中日驰名商标保护比较研究(9)

　　（三）小结
　　在驰名商标的反淡化保护方面，中国仅在商标法中国予以规定，值得进一步探讨。因为，以淡化的方式使用他人的驰名商标，并没有造成消费者混淆，放在以混淆理论为基础的商标法中规定，似有不当。而在另一方面，以淡化的方式使用他人的驰名商标，又在事实上利用了或者损害了他人驰名商标所代表的声誉，属于不正当竞争的范畴。由此看来，中国在修订反不正当竞争法时，应当明确规定对于驰名商标的反淡化保护。
　　在这方面，日本的做法也值得中国效法。一方面，可以再商标法中，从防止不当注册的角度，提供对于驰名商标的反淡化保护。另一方面，则应当在反不正当竞争法中，从禁止使用的角度，提供对于驰名商标的反淡化保护。这样，无论是在立法的层面上，还是在实际操作的层面上，商标法和反不正当竞争法都可以互相补充，对驰名商标提供比较充分的反淡化保护。
　　四企业名称与驰名商标
　　企业名称，又称商号，与商标密切相关。在很多情况下，企业名称中的字号，也是企业的商标。例如，世界著名的可口可乐、因特尔、微软、诺基亚和索尼等等，既是企业的商标，又是企业名称中的字号。所以在很多情况下，对于企业名称或者商号的保护，主要就是对于字号的保护。
　　《巴黎公约》第8条要求成员国保护企业名称。而且，对于企业名称的保护，不以申请或者注册为前提，也不论有关的企业名称是否成为商标的组成部分。根据公约的相关解释，该条虽然规定了企业名称应当获得保护，但是并没有说明以什么样的方式予以保护。这样，各成员国就可以依据本国的情况选择不同的保护方式，例如专门法的方式，或者反不正当竞争法的方式，或者采取其他手段加以保护。在通常情况下，当第三人使用相同或者近似的企业名称，或者使用与企业名称类似的标记，并且有可能引起公众混淆时，就应当给予此种保护。[34]
　　绝大多数国家对于企业名称的保护，都是采用制止不正当竞争的方式。与此相应，企业名称保护所适用的也是制止假冒和混淆的标准。按照这个标准，使用与他人的企业名称相同或者近似的商业标识，有可能造成企业的商业活动混淆，或者企业所提供的商品或服务来源的混淆，就会构成不正当竞争。当然，依据现代的淡化理论，驰名的企业名称，还可以受到反淡化的保护。按照这个标准，使用他人驰名的企业名称或者与之近似的企业名称，即使没有消费者混淆的可能性，但如果有可能损害企业名称所有人的利益时，驰名的企业名称的所有人也可以依据反不正当竞争法加以制止。
　　除了反不正当竞争法对于企业名称的保护，在很多国家还有企业名称登记的法律或者行政规定。这是为了规范企业名称的使用。那么，经过行政机关登记的企业名称，与《巴黎公约》要求保护的企业名称是什么关系？如果有人在企业名称的登记中，将他人的驰名商标作为字号来使用，应当如何处理？应该说，在中国目前的驰名商标保护中，这既是一个突出的理论问题，也是一个突出的实践问题。而比较中日两国在这个问题上的理论和实践，将有助于中国解决相关的问题。
　　（一）日本对于企业名称的保护
　　日本的不正当竞争防止法，分别从防止混淆的角度和反淡化的角度，提供了对于企业名称的保护。具体说来，《不正当竞争防止法》第2条第1款第1项从防止混淆的角度保护各种驰名的商标标识，第2条第1款第2项从防止淡化的角度保护各种驰名的商业标识，其中都包含了企业名称（商号）。
　　除此之外，日本还有企业名称登记的制度。根据日本《商法》，公司可以自由选择商号，但不得选择与他人 营业产生误导的商号。[35]又据《公司法》的相关规定，公司应当在自己的商号当中，使用股份公司等表示公司种类的文字。银行、证券等公司还应当在商号中使用表示其行业的文字。[36]根据《商业登记法》，商号的登记，由当事人的营业所所在地的司法局或者司法局的派出机关负责，[37]通常是由区、市、町、村一级的司法部门登记。[38]在商号的登记中，区、市、町、村一级的司法部门只进行形式审查，例如本辖区之内是否有重复的企业名称存在。如果没有重复的企业名称存在，司法部门通常都会予以登记。商号的登记，不同于商标的注册。在日文的语义背景中，与商号相关的是“登记”，具有两方面的含义。[39]一是名称的方面，就像一个人的姓名一样，仅仅涉及公司的名称和身份。二是财产权的方面，是指企业名称，尤其是其中的字号所体现的商誉和名声，应当由反不正当竞争法加以保护。按照日本学者的看法，区、市、町、村一级的司法部门在登记企业名称时，仅考虑企业名称的名称方面，并不考虑企业名称的财产权方面。与此相应，如果已经登记的或者实际使用的企业名称，侵犯了他人企业名称中的财产权方面，或者侵犯了他人商标中的财产权，相关的权利人可以依据不正当竞争防止法予以制止。(作者：李明德，来源：理论前沿)