中日驰名商标保护比较研究(15)

　　事实上，中国《商标法》第13条所具有的就是上述的含义。按照第13条第1款的规定，只有对于“未在中国注册的驰名商标”，才可以在“容易导致混淆”的情况下，提供“不予注册并禁止使用”的保护。其中并不包括对于“已经注册的驰名商标”提供防止混淆保护的含义。与此相应，商标行政机关和法院需要在相关程序中加以认定的，也是有关的“未注册商标”是否驰名，并由此而决定是否应当提供必要的保护。又据第13条第2款，对于“已经在中国注册的驰名商标”，如果他人的复制、模仿和翻译有可能淡化该驰名商标（误导公众，导致该驰名商标所有人的利益受到损害）的，可以提供“不予注册并禁止使用”的保护。与此相应，只有在对于“已经注册的商标”提供反淡化保护的情形下，商标行政机关和法院才有必要认定有关的注册商标是否驰名，并由此而决定是否应当提供反淡化的保护。显然，根据《商标法》第13条的相关规定，如果一方面对注册商标提供反混淆的保护，另一方面又将其认定为“驰名商标”，就是误解了驰名商标保护的愿意。
　　然而遗憾的是，中国的商标行政机关和法院，在对注册商标提供反混淆保护的时候，却认定了很多所谓的“驰名商标”。这里仅举2006年6月成都市中级人民法院判决的“天下秀”一案为例。[59]根据案情，原告四川什邡卷烟厂在其生产销售的卷烟产品上使用了“天下秀”的注册商标，被告成都瑞曦科技发展有限公司注册了“www.天下秀.网络 <http://www.天下秀.网络>”和“www.tianxiaxiu.cn <http://www.tianxiaxiu.cn>”的域名。原告提起诉讼认为，被告的行为足以造成公众的混淆和误认，损害了原告的商誉，构成商标侵权，并要求法院在认定自己的商标为驰名商标的基础上，判令被告撤销其域名。基于原告的上述主张，法院一方面依据商标法的混淆理论，认定被告的域名与原告的注册商标近似，足以造成相关公众的误认，侵犯了原告的商标权；另一方面又依据原告提供的大量证据，认定原告的注册商标“天下秀”为驰名商标。
　　应该说，在“天下秀”案中，如果原告和法院依据《商标法》第13条第2款，认为被告注册的域名“淡化”了原告的商标，则有必要先将“天下秀”注册商标认定为驰名商标，然后判令被告撤销其域名。然而在该案中，原告是依据商标法的混淆理论主张被告侵权，法院也是依据混淆理论认定被告侵犯了原告的注册商标。在这种情况下，法院没有必要认定注册商标“天下秀”为驰名商标。因为，即使法院不去认定“天下秀”为驰名商标，商标法有关防止混淆的规定，已经可以提供足够的保护。
　　综上所述，当中国的商标局、商标评审委员会和最高人民法院围绕驰名商标的认定和保护设立各种纷繁复杂制度的时候，当中国的商标行政机关和法院依据混淆理论将一些注册商标认定为“驰名商标”的时候，我们也许有必要反省驰名商标保护的本意。如果中国能够像日本和其他国家一样，把驰名商标的认定和保护，限定在个案和争端解决的范围之内，不与广告宣传和政府的业绩挂钩，那么我们就用不着费尽心思地设计那些规范性的制度，更不至于发出地方法院不应当认定驰名商标的声音。如果我们真正理解了驰名商标保护的真实含义，也就不会发生依据混淆理论认定注册商标为“驰名商标”的现象了。显然，让驰名商标具有超越个案的含义，与广告宣传和政府业绩挂钩，或者依据混淆理论热点宁某些注册商标为“驰名商标”，已经偏离了《巴黎公约》和《TRIPS协议》要求保护驰名商标的宗旨。
　　六结论
　　本文从四个方面，即依据混淆理论的保护，依据淡化理论的保护、企业名称与驰名商标的效力，比较了中日两国有关驰名商标保护的法律规定和实践。其中既有中日两国具有共性的方面，又有中国驰名商标保护中的特殊问题。通过比较可以看出，日本有关驰名商标保护的法律规定和相关理论与实践，有许多值得中国借鉴的东西。其中的一些规定和做法，不仅具有理论上的启发意义，而且有助于中国解决驰名商标保护中出现的一些问题。(作者：李明德，来源：理论前沿)