中日驰名商标保护比较研究(6)

　　第三，近年来，日本修订商标法，法院可以在相关的诉讼中，依据有关的事实和证据，直接否定抢先注册的商标权的效力，进而提供对于未注册驰名商标的保护，也值得中国的立法机关加以借鉴。显然，由处理争端的法院直接否定不正当注册的商标的效力，而非等待商标行政机关的决定，会简化程序，节省当事人的时间和成本，从而更有效地保护未注册的驰名商标。与此相应，也可以有效防止诉讼当事人滥用确权程序的可能性。
　　三依据淡化理论的保护
　　商标的“淡化”重要是针对驰名商标而言。根据淡化理论，将他人的驰名商标或者与之近似的商标使用在非类似的产品或服务上，虽然不会造成消费者在商品或服务来源上的混淆，但可以降低或者淡化该驰名商标指示商品来源的能力。淡化包括弱化和丑化。所谓弱化，是指对于他人驰名商标的使用，削弱了或者淡化了该驰名商标与特定商品或服务之间的强有力的关联。所谓丑化，是将他人的驰名商标用于质量低劣的商品或服务上，或者用于非法的或不道德的商业活动中，从而损害了他人驰名商标的形象。[20]
　　商标“淡化”也是侵犯他人商标权的行为。如前所述，商标权权是一种财产权利。按照传统的混淆理论，商标权的范围是从消费者是否有可能产生混淆来界定的，与此相应，如果在非类似的商品或服务上使用他人的驰名商标，即使造成了弱化或者丑化的结果，也不会构成商标权侵权。所以，传统的混淆理论难以对驰名商标提供足够的保护。而现代的淡化理论则是从驰名商标本身来界定商标权的范围。如果在非类似的商品或服务上使用了他人的驰名商标或者与之近似的商标，即使没有造成消费者混淆的可能性，但如果淡化了或者丑化了他人的驰名商标，仍然会构成商标侵权。[21]这样，淡化理论就弥补混淆理论的不足，对驰名商标提供了充分的保护。当然，这并不表明商标权的扩张。因为在驰名商标的保护方面，无论是依据混淆理论的保护，还是依据淡化理论的保护，都没有超出驰名商标所代表的商誉。
　　驰名商标保护中国的淡化理论，最早由美国斯科特提出。他于1927年在《哈佛法学评论》发表“论商标保护的基本理论”一文，[22]详细论述了驰名商标保护中的淡化理论。随着商标保护理论和实践的发展，淡化理论也逐渐纳入了很多国家的商标法或者反不正当竞争法中。到了世界贸易组织的《TRIPS协议》，更是明确规定了依据淡化理论对于驰名商标的保护。
　　（一）日本的相关规定和实践
　　由于传统的商标法是从防止混淆的角度提供对于商标的保护，所以在很多国家中，依据淡化理论对于驰名商标的保护，规定在反不正当竞争法中。这是因为，以淡化的方式使用他人的驰名商标或者与之近似的商标，虽然不会造成消费者的混淆，但是利用了他人驰名商标所代表的商誉，构成了不正当竞争。例如在美国，依据淡化理论对于驰名商标的保护，就是规定在联邦的反不正当竞争法中。[23]当然，也有的国家或者地区，将反淡化的规定纳入了商标法的范围。例如，欧盟于1988年12月发布的有关商标保护的第一号指令，以及1993年12月发布的共同体商标条例，就是在规定混淆理论的同时，规定了驰名商标的反淡化保护。[24]
　　在依据淡化理论保护驰名商标方面，日本的规定又比较特殊，既反映在商标法中，又反映在不正当竞争防止法中。
　　先来看商标法的规定。根据日本《商标法》第4条第1款第19项，如果注册商标的申请人出于不正当的目的，在相关的商品或者服务上注册了与他人的驰名商标相同或者近似的商标，有关的商标注册无效。其中的“不正当目的”，包括获取不正当利润，对他人的驰名商标造成损害，以及其他的不正当目的。其中的“驰名商标”，是指与他人商业活动相关的、指示他人商品或者服务来源的驰名商标，以及与之相同或者相似的商标，而且不论该商标是在日本驰名还是在外国驰名。(作者：李明德，来源：理论前沿)