中日驰名商标保护比较研究(2)

　　二 依据混淆理论的保护
　　按照日本学术界的看法，商标权所保护的不是商业标识本身，而是商标所代表的商誉或声誉。例如，日本著名商标法学者小野昌延指出，商标法所保护的是商标与商品之间的功能关系。商标法对于商标的保护，并不意味着在著作权法、外观设计法之外，对相关的图案、文字和设计提供一种单独的保护。[3]日本学术界确实把知识产权法分为两类，一类是对创造性成果提供保护的法律，另一类是对商业标记提供保护的法律。但与此同时，日本学者在设计标记性法律的时候，还特别强调商业标记与商品之间的关系，强调对于商业标记的保护是对于该标记所体现的商誉的保护。[4]
　　从商标权保护商标所代表的商誉来看，商标权是一种“准财产权”，与一般的有形财产权类似。按照传统的商标保护理论，这种财产权的范围是以消费者是否可能在商品或服务的来源上产生混淆来界定的。如果对于相同或者近似商标的使用，有可能造成消费者的混淆，就属于他人商标权的范围，如果没有造成混淆的可能想，则不属于他人商标权的范围。[5]
　　依据混淆理论的保护，不仅适用于已经获准注册的商标（包括已经获得注册的驰名商标），也适用于尚未获得注册的驰名商标。因为，未注册商标只要达到了某种程度的驰名，就表明已经获得了某种程度的商誉或者声誉，具有了财产权的性质。而他人未经许可的使用，不仅有可能造成消费者在商品或服务来源上的混淆，而且侵犯了未注册驰名商标所有人的财产权。事实上，这正是《巴黎公约》要求成员国保护未注册驰名商标的主旨。
　　在商标权的获得方面，中日两国都采用了注册获得的原则，不同于美国的使用获得权力的原则。但在同时，两国又基于混淆理论，在商标法和制止不正当竞争的法律中，规定了对于未注册驰名商标的保护。与此相应，两国的商标行政机构和法院，也都在相关的注册审查和司法实践中提供了对于未注册驰名商标的保护。
　　（一）日本的相关规定与实践
　　1.商标法的规定
　　日本《商标法》第4条第1款规定了19种不得注册为商标的情形。其中的第10项和
　　15项，从防止混淆的角度 提供了对于驰名商标的保护。根据规定，在涉及以下商标时，有关的商标注册无效：
　　第一，与他人商业活动相关的、指示他人商品或服务来源的驰名商标，以及与之相似的商标，并且用于同类商品或服务，或者类似商品或服务。这是第4条第1款第10项的规定。
　　根据《商标法》的有关规定，如果申请注册的商标，与他人未注册的驰名商标相同或者相似，并且有可能造成消费者在商品或者服务来源上的混淆，未注册驰名商标的所有人可以再他人注册之后的2个月内，向特许厅长提出异议。[7]在此之后，在他人注册之后的5年之内，未注册驰名商标的所有人还可以向特许厅的审判部提出无效的请求。[8]按照日本《商标法》第32条的规定，即使过了5年的无效期限，未注册驰名商标的所有人仍然可以依据在先使用权继续使用自己的商标。当然在这种情况下，商标注册所有人可以要求未注册驰名商标的所有人，在相关的商品或者服务上做出说明，已表示二者的区别。这是为了防止消费者的混淆。
　　应该说，在注册获得商标权的体系之下，驰名商标的所有人通常都会适时去注册自己的商标。没有适时去注册，在他人注册的时候又没有去提出异议，可能情形并不多。再往下推，如果在5年之内一直使用自己的未注册的驰名商标，而对他人的注册商标不去提出无效请求，又会少之又少。这样，《日本商标法》第32条的规定实际上是一个对于未注册驰名商标保护的最后防线。能够走到这个最后防线的未注册驰名商标非常罕见。
　　2不正当竞争防止法的规定
　　如果说日本商标法有关未注册驰名商标的规定，主要与特许厅的审查、异议和无效相关，那么《不正当竞争防止法》有关未注册驰名商标的规定，则主要与司法的保护相关。(作者：李明德，来源：理论前沿)