中日驰名商标保护比较研究(5)

　　在这方面，2004年由商标局认定的“小肥羊”未注册驰名商标就是一个典型的事例。内蒙古小肥羊火锅店自1999年8月开业以来，迅速成为中餐连锁企业中的佼佼者。但“小肥羊”的商标注册申请却屡屡为商标局驳回，理由是“该商标直接反映服务内容和特点”，因而不具有显著性。然而，随着“小肥羊”驰名度的不断提高，全国很多餐饮店竞相使用“小肥羊”的招牌，造成了消费者的混淆。正是在这种背景下，国家商标局将其认定为驰名商标，并在2004年公布的驰名商标名单中特意说明，这是一件未注册的驰名商标。这样，不仅他人不得再去抢注“小肥羊”的商标，就是“小肥羊”商标的所有人，在没有注册的情形下，也可以更为有力地维护自己的权利。[17]
　　2反不正竞争法的规定
　　中国《反不正当竞争法》第5条第2款规定了对于未注册驰名商标的保护。根据规定，擅自使用知名商标特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商标近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商标的，属于不正当竞争行为。其中，知名商品的特有名称，知名商品的包装、装潢，都属于未注册的驰名商标。[18]除此之外，第5款第3款规定擅自使用他人的企业名称或者姓名，是4人误认为是他人的商品，属于不正当竞争行为，也与未注册驰名商标的保护有关。
　　法院在相关诉讼中，也依据《反不正当竞争法》的上述规定，维护了未注册驰名商标所有人的权利。例如，在2001年3月由北京市高级法院判决的“老干妈风味豆豉酱”案[19]中，被告湖南华越食品公司在其生产的豆豉酱中，模仿了原告贵阳南明唐蒙食品公司的包装瓶贴，包括“老干妈”的名称、字体，唐蒙食品厂创始人陶华碧女士的肖像 ，以及红色的瓶贴色彩等等。法院在审理后认为，原告的产品包装，包括“老干妈”的名称、字体，唐蒙食品厂创始人陶华碧女士的肖像，以及红色的瓶贴色彩等等。法院在审理后认为，原告的产品包装，包括“老干妈”的名称，属于知名商品特有名称和包装装潢，在消费者之中享有广泛的声誉。被告模仿原告的知名名称和包装装潢，造成了消费者的混淆，属于不正当竞争的行为。这样，法院就是先认定原告的未注册商标为驰名商标，然后判定被告对于近似商标的使用，造成了消费者的混淆，构成了不正当竞争。
　　（三）小结
　　应该说，从防止混淆的角度提供对于未注册驰名商标的保护，中日两国的法律规定大体相同。例如，两国都是在商标法和制止不正当竞争的法律中，分别规定了未注册驰名商标的保护。由商标行政部门和法院分别在行政程序和司法程序中加以适用。尽管如此，日本的相关规定和实践，至少有三点值得中国借鉴。
　　第一，日本《不正当竞争防止法》第2条第1款第1项，规定了广泛的商业标识，包括可以指示商品或商业来源的姓名、商号、商标、标识、商品的容器或包装等等。而中国的《反不正当竞争法》第第5条第2款和第3款，则只规定了知名的商品名称、包装、装潢和姓名、企业名称、范围略嫌狭窄。尽管法院在司法实践中可以给予扩大的解释，但毕竟不如日本那样的广泛规定，更方便法院的操作。所以，中国在进一步修订反不正当竞争法时，有必要从防止混淆的角度，对受保护的商业标识做出广泛的规定。
　　第二，按照英美等国的做法，获得注册的商标仅仅具有一种公告的作用由此而产生的权利也是推定有效的权利，任何人都可以在司法程序中质疑商标权的有效性。而中日两国都以注册作为获得商标权的基本方式，对获得注册的商标给予较高的肯定，法院通常不受理商标无效的诉求。在这样的背景下，日本法院经过实践摸索出来的做法，即在不触动注册商标效力的前提下，以“商标权滥用”来提供对于未注册驰名商标的保护，就是非常有意义的。这一做法值得中国法院借鉴。(作者：李明德，来源：理论前沿)