中日驰名商标保护比较研究(16)

　　显然，从防止混淆和淡化的角度提供对于驰名商标的保护，是中日两国具有共性的方面。在这方面，中日两国都依据《巴黎公约》和《TRIPS协议》的要求，在相关的法律中做出了规定。尽管如此，日本的一些规定和做法，仍然值得中国借鉴。例如，日本法院在不触动注册商标权效力的前提下，以“商标权滥用”的理论来限制注册商标所有人的行为，进而保护未注册驰名商标，值得中国法院借鉴。又如，日本2004年修订的商标法，允许法院直接否定抢先注册的商标权的有效性，既简化了相关的程序，节省了当事人的时间和成本，又对未注册驰名商标提供了有效的保护，也值得中国的立法机关加以借鉴。再如，日本一方面从防止注册的角度，在商标法中提供对于驰名商标的反淡化保护，另一方面又从禁止使用的角度，在不正当竞争防止法中提供对于驰名商标的反淡化保护，同样值得中国的立法机关借鉴。
　　至于企业名称与驰名商标的关系，以及驰名商标的效力，则是中国驰名商标保护中出现的特殊问题。在这两个方面，日本的做法和经验，更有值得中国借鉴的地方。例如，日本将企业名称分为“名称”的方面和“财产权”的方面，认为企业名称登记机关只涉及“名称”的方面，而不正当竞争防止法则提供了对于“财产权”方面的保护。这对于中国重新定位企业名称，处理企业名称与驰名商标的关系，具有极大的启发意义。又如，日本的理论界和实务界普遍认为，由特许厅在商标审查、异议和无效程序中认定的驰名商标，由法院在商标权纠纷案件中认定的驰名商标，其目的是为了解决个案的争端，其效力仅限于本案，与广告 宣传等超出个案的事项没有任何关系。这对于中国重新认识驰名商标的含义，重新认识驰名商标保护的目的，具有积极的借鉴意义。
　　毫无疑问，如果中国的立法、行政和司法部门，以及中国的学术界，能够充分了解和认识日本有关驰名商标保护的法律法规和相关的理论与做法，将有可能借鉴其中的一些理论和做法，进而改进有关驰名商标保护的法律法规，以及相关的做法。与此相应，中国对于驰名商标保护的理论和实践，也将更加符合《巴黎公约》和《TRIPS协议》要求成员国保护驰名商标的宗旨。
　　注释：
　　[1] 5巴黎公约6第6条之2规定:
　　(1)本联盟各国承诺，如本国法律允许，应依职权，或依利害关系人的请求，对商标注册国或使用国主管机关认为在该国已经驰名，属于有权享受本公约利益的人所有、并且用于相同或类似商品的商标构成复制、模仿或翻译，易于产生混淆的商标，拒绝或撤销注册，并禁止使用。这些规定，在商标的主要部分构成对上述驰名商标的复制或模仿，易于产生混淆时，也应适用。
　　(2)自注册之日起至少五年的期间内，应允许提出撤销这种商标的请求。本联盟各国可以规定一个期间，在这期间内必须提出禁止使用的请求。
　　(3)对于依恶意取得注册或使用的商标提出撤销注册或禁止使用的请求，不应规定时间限制。
　　[2] 5TRIPS协议6第16之2条规定:5巴黎公约6(1967年)第6条之2应基本上适用于服务。在确定某一商标是否驰名时,各成员应当考虑该商标为相关领域公众知晓的程度,包括该商标因为宣传而在相关成员获得的知名度。
　　5TRIPS协议6第16条之3规定:5巴黎公约6(1967年)第6条之2应基本上适用于与某一商标注册的货物或服务不相类似的货物或服务,只要该商标在这些货物或者服务上的使用会指示那些货物或服务与注册商标的所有人有关,而且这种使用有可能损害注册商标所有人的利益。
　　[3]小野昌延:5商标法概说6, 1999年12月,第五章。
　　[4] 参见中山信弘:5工业所有权法6(上), 2000年4月,第一章;小野昌延:5商标法概说6, 1999年12月,第四章。国内的一些学者在接受日本学者的观点时,只看到了该观点的第一部分,即保护商业标记法律的说法,而没有看到这个观点的第二部分,即对于商业标记的保护不在于商业标记本身,而是该标记所体现的商誉。(作者：李明德，来源：理论前沿)