中日驰名商标保护比较研究(3)

　　从制止混淆的角度提供对于未注册驰名商标的保护，见于日本《不正当竞争防止法》第2条第1款第1项。根据规定，在同类或者类似的商品上，使用与他人的驰名商标标识相同或者近似的标识，并且有可能造成消费者混淆的行为，属于不正当竞争的行为。其中的“商业标识”具有非常广泛的含义，包括与他人商业活动相关联的，可以指示其产品或者商业来源的姓名、商号、商标、标识、商品的容器或包装，等等。除此之外，销售、提供、展示、出口或者通过网络而提供上述商品的行为，也属于不正当竞争的行为。
　　在这方面，法院在审理相关案件时，只考虑原告的商标是否驰名，被告的使用是否可能造成消费者的混淆，而不论原告的商标是否已经注册。例如，在1978年10月由东京高等法院判决的“麦当劳”案[9]中，被告是一家日本食品销售商，抢先注册了“麦当劳”及其近似商标。法院经过审理认定，原告的商标自1971年以后就在日本驰名，而被告在此之后的1972年抢注他人的驰名商标，属于不正当竞争。同时，被告在其销售的汉堡包上使用与原告商标近似的商标，具有造成消费者混淆的可能性。在诉讼中，被告辩称自己已经注册了相关的商标，因而有权合法使用相关的注册商标。但法院认为，被告在原告商标已经驰名的前提下，使用相同或者近似的商标，违背了不正当竞争防止法的相关规定，因而判决被告停止使用相关的商标。
　　值得注意的是，日本与中国一样，奉行注册获得商标权的原则。同时，按照特许厅与法院权力的划分，宣告商标权权无效的决定应当由特许厅的审判部做出，而判定商标侵权的决定由法院做出。在这样的背景下，如果某人利用程序抢先注册了他人的驰名商标，并以所谓的“商标权”来对抗驰名商标所有人的时候，法院应该怎样处理呢？
　　在这方面，日版法院的做法可以分为两个阶段。在2004年《商标法》修订以前，法院在不触动注册商标效力的前提下，以“权利滥用”的理论来保护未注册的驰名商标。而在2004年《商标法》修订之后，法院则直接依据《商标法》第39条，在必要的时候否定他人抢先注册的商标权的效力，进而保护未注册的驰名商标。
　　先来看以“权利滥用”理论，保护在先驰名的未注册商标。在1971年由大阪地方法院审理的“鳄鱼”案[10]中，原告于1959年申请注册了带有“Crocodile”字样和鳄鱼图形的商标，但很少用。另一方面，，就在原告注册其商标的同时，法国的鳄鱼商标（鳄鱼图形以及Lacoste字样）已经在法国和很多国家获得了较高的知名度。当法国鳄鱼的代理人将有关的针织产品进口到日本销售时，原告依据自己的商标权提起了侵权诉讼。法院对于本案的审理，虽然集中在原告是在滥用自己的商标权。判决说，依据商标保护的地域性原则，被告和Lacoste无权排除原告在日本的免费搭车，但是原告利用商标注册形式的行为，属于滥用商标权，也不应当获得支持。
　　在涉及商标权滥用方面，也许最为典型的判例还是“POPEYE”系列案。“POPEYE”是美国一部喜剧作品中的人物，其版权所有人授权很多厂商在针织产品上使用“POPEYE”的字样和形象。就在“POPEYE”喜剧形象日益有名的时候，大阪的一家公司抢先注册了“POPEYE”字样和喜剧形象的商标。而当版权所有人授权使用的带有“POPEYE”字样和喜剧形象的产品进入日本的时候，商标所有人提起了针对进口商的一系列诉讼。而法院也围绕如何维护在先权利人的 利益，做出了一系列判决。例如，在1976年2月由大阪地方法院判决的一个案子[12]中，面对原告的侵犯商标权的指控，被告提出了自己是“装饰性使用”的辩解。法院也认为，被告在使用“POPEYE”字样和形象的同时，还使用了自己的商标；被告对于“POPEYE”字样和形象的使用不属于商标意义上的使用。而在另一个诉讼中，日本最高法院抛弃了“装饰性使用”的依据，而使依据商标权滥用的理论，判定被告的使用不属于侵权。最高法院的判决说，如果支持原告行使自己的商标权，就会颠覆商标法的宗旨，因为已经没有支付任何费用而利用了“POPEYE”标识的知名度。[13](作者：李明德，来源：理论前沿)