中日驰名商标保护比较研究(8)

　　（二）中国的相关规定和实践
　　在中国，依据淡化理论对于驰名商标的保护，规定在商标法而非反不正当竞争法中。这种状况，与欧盟的商标保护指令和共同体商标条例的规定相似。
　　中国《商标法》第13条第2款规定：“就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、模仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。”
　　与日本《商标法》第4条第1款第19项和《不正当竞争防止法》第2条第1款第2项相比较，中国《商标法》的上述规定有两点值得注意。第一，适用淡化理论的驰名商标，仅限于在中国驰名的注册商标。没有在中国注册的商标，以及没有在中国驰名的注册商标，不适用淡化理论。第二，根据“不予注册并禁止使用”的规定，一方面商标行政管理部门可以在注册审查、异议和无效的程序中适用淡化理论，对于经过认定的驰名商标予以保护。另一方面，法院也可以在相关诉讼中适用淡化理论，对于经过认定的驰名商标予以保护。
　　根据“不予注册并禁止使用”的规定，法院似乎只能下达禁令，而且可以判决损害赔偿，以及采取其他必要的救济措施。这是因为，中国《商标法》第52条列举了侵犯商标权的行为，其中的第5款是“给他人的注册商标专用权造成其他损害的”行为。而根据最高人民法院2002年10月发布的司法解释，“复制、模仿、翻译他人注册的驰名商标或其主要部分在不相同或者不相类似的商品上作为商标使用，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的”，属于给他人的注册商标专用权造成其他损害的行为。[28]这样， 法院就可以依据《商标法》第52条和其他规定，对淡化他人驰名商标的行为采取商标法所规定的所有救济措施，包括禁令、损害赔偿和其他必要的救济措施。
　　中国虽然在2001年10月修订商标法时，才明确规定了驰名商标保护中的反淡化理论，但相关的保护实践却远远早于这个时间，例如，早在1989年11月，国家商标局在一起商标纠纷案中裁定，“万宝路”和“MARLBORO”是美国菲利普莫里斯公司使用在卷烟上的驰名商标，已经在我国注册。杭州葡萄酒二厂与“万宝路”、“MARLBORO”商标相同、近似的文字、图形作为葡萄酒包装盒的装潢使用，已经构成了商标法所规定的对于注册商标造成其他损害的侵权行为。[29]显然，将与“万宝路”、“MARLBORO”商标相同、近似的文字、图形使用在葡萄酒的包装盒上，虽然不会造成消费者的混淆，但属于淡化他人驰名商标的行为。
　　在2001年修订商标法之前，法院甚至适用制止不正当竞争的一般理论，对驰名商标提供了反淡化的保护。例如，在2000年10月由上海市第二中级人民法院判决的“保洁公司”案中，原告是一家美国公司，一家经营范围为“安防系统的设计安装维修”的公司，于1999年1月注册了“safeguard com.cn”的域名。法院在审理中认定，原告的注册商标“safeguard”和“舒肤佳”属于驰名商标，被告的域名注册行为构成不正当竞争。法院由此而责令被告停止使用该域名，并于判决日生效之日起15日内撤销域名。[30]尽管被告提起了上诉，上海市高级人民法院维持原判，认定被告的行为构成了不正当竞争。[31]
　　此外，几乎同时发生的“杜邦公司诉北京国网信息公司域名纠纷案”，“劳力士钟表诉北京国网信息公司域名纠纷案”，法院都是从制止不正当竞争的角度，认定原告的商标为驰名商标，判定被告抢注域名的行为违反诚实信用原则，构成了不正当竞争。[32]
　　至于2001年10月修订商标法以后，商标行政管理部门和法院，更是依据商标法规定的淡化理论，提供了对于驰名商标的积极保护。例如，在昆明市中级人民法院于2004年10月判决的“红河卷烟厂”案中，原告红河卷烟厂就卷烟制品所使用的“红河”商标是一件全国驰名的商标，而被告金象洗涤用品公司则在其生产的洗衣粉的外包装上，以显著的方式套用了红河商标的特写书写体，构成了商标侵权行为。值得注意的是，法院在判决书中还引述了最高人民法院司法解释的相关规定，认为被告的行为属于“复制、模仿、翻译他人注册的驰名商标或其主要部分在不相同或者不相类似的商品上作为商标使用，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的”行为。[33](作者：李明德，来源：理论前沿)