王老吉诉加多宝＂广告语案＂7.23二审判决(9)

　　2、涉案广告是对所宣传产品的客观真实的表达。广告的特点决定了其内容表达应简明扼要，原审判决将表达瑕疵等同于虚假，适用法律不当。涉案广告所宣传的商品是加多宝集团生产经营的凉茶，涉案广告是否真实所需要认定的是加多宝集团生产经营的凉茶销量是否连续七年第一，而不是原审判决认定的“加多宝品牌凉茶”是否具有七年的历史。无论将“加多宝凉茶”中的“加多宝”三个字理解为商标、品牌、商品名称还是生产者，这一称谓唯一指向的就是加多宝集团生产经营的连续七年销量第一的红罐凉茶商品。原审法院在对涉案广告语表达是否适当进行认定时，偷换认定内容，以对产品的称谓代替产品本身，回避了广告的本质是为了宣传商品本身，拘泥于抽象意义上的对该商品的称谓，认为“加多宝品牌是2012年独立投入使用，品牌历史没有七年之久”，“向消费者隐瞒了加多宝集团生产经营的罐装凉茶在2007年至2011年期间是王老吉红罐凉茶这一事实”，这一认定以抽象的称谓割裂了产品的同一性，相当于认定了加多宝集团生产经营的王老吉凉茶和加多宝集团生产经营的加多宝凉茶不是同一产品，这是与客观事实严重不符的错误认定。原审法院认为涉案广告表达的目的在于向消费者隐瞒加多宝集团生产的红罐凉茶曾是王老吉凉茶的事实，纯属其主观推断，毫无根据。鉴于涉案广告所宣传的商品曾经变更商标，在加多宝集团不再使用王老吉商标，而广药集团、王老吉大健康公司又在同类但不是同一商品上使用王老吉商标的情况下，原审法院强行引入商标，认为涉案广告在表达上隐瞒了商标变更的信息进而认定表达不真实，完全脱离了商品本身的客观事实，极为不公平地限制了加多宝（中国）公司、广东加多宝公司对其产品进行正当宣传的权利，限制了加多宝集团正当合法的经营行为。
　　3、涉案广告语不会引人误解。原审法院在对是否构成引人误解进行认定时，脱离客观事实，并未从相关公众购买意愿的角度出发，片面地以抽象的称谓解析广告语的表达，存在事实认定和法律适用上的错误。
　　4、原审法院以广药集团、王老吉大健康公司毫无客观依据的陈述为事实基础，作出了存在根本性错误的认定。广药集团、王老吉大健康公司并未提供证据证明在许可使用前，王老吉商标已经具有一定的知名度。涉案广告宣传中并未提及王老吉商标，则原审判决有关涉案广告利用王老吉商标商誉之说，缺乏事实依据。
　　五、原审法院对加多宝（中国）公司、广东加多宝公司应当承担的民事责任的判定，缺乏事实和法律依据。
　　涉案宣传内容客观真实、表达适当，加多宝（中国）公司、广东加多宝公司并未进行任何虚假宣传行为，不必承担任何民事责任。原审法院在没有对广药集团、王老吉大健康公司究竟在本案中的何种权益受到何种程度的损害的前提下，就认定本案宣传行为构成虚假宣传并判令加多宝（中国）公司、广东加多宝公司承担责任，没有事实和法律依据。
　　六、原审法院关于民事责任具体形式和内容的认定，缺乏事实和法律依据。
　　1、原审法院适用法定赔偿判决最高限额300万元的赔偿数额，适用法律不当。
　　2、原审法院判令加多宝（中国）公司在媒体上刊登声明以消除影响，适用法律不当。
　　七、原审法院在认定广告内容真实的前提下
　　以“在表达上不真实、不恰当且遗漏了重要信息，足以导致相关消费者误解”为由，认定构成《反不正当竞争法》第九条所规制的虚假宣传，与事实严重不符，会导致社会公众对加多宝（中国）公司、广东加多宝公司及其关联公司声誉及其商品声誉产生严重误解，具有极其严重的社会危害性。
　　广药集团、王老吉大健康公司服从原审判决。
　　本院认为：
　　虽然在市场经济活动中经营者之间存在竞争关系，但就市场中不特定的一般经营者而言，由于竞争的地域范围、行业范围以及在竞争的方式方法等方面存在竞争广度与深度的差异，经营者之间的竞争关系通常是抽象存在的。如果经营者之间没有因具体法律行为和法律关系的存在而建立特定化的联系，特定的经营者未因其他经营者的竞争行为而遭受合法权益的损害，则难以认定上述经营者之间具有直接的利害关系。(作者：未知，来源：北京高院 知产库)