王老吉诉加多宝＂广告语案＂7.23二审判决(5)

　　引人误解不等于会发生混淆，混淆是将甲乙两个事物误认为彼此，是引人误解的一种形式。引人误解的外延要更广，不仅包括混淆，还包括将一事物原本不具有的特点理解为其固有的特点或将其固有的特点理解为不是其特点等多个方面。从涉案广告语本身来看，并未出现“王老吉”字样，亦没有表达出加多宝凉茶就是之前贴有“王老吉”商标的凉茶这样的内容，因此，对于一般消费者而言，仅通过涉案广告是不会将“加多宝凉茶”误认为“王老吉凉茶”的，二者不会发生混淆。
　　涉案广告语中使用“加多宝凉茶”这一用语或通过图片指代“加多宝凉茶”这种形式是否由于不准确或者不全面而导致消费者对该商品产生错误认识，误解该商品具有本不存在的特点，从而使得加多宝（中国）公司、广东加多宝公司由此获得利益或者竞争优势是判断涉案广告语是否构成虚假宣传的关键。
　　加多宝（中国）公司主张广告语中“加多宝凉茶”是表明加多宝公司生产的凉茶这种产品，“连续7年荣获中国饮料第一罐”是指从2007年到2013年根据《统计调查信息证明》其生产的凉茶销量或销售额第一。而广药集团、王老吉大健康公司主张在上述广告语中，“加多宝凉茶”是指加多宝品牌的凉茶，“加多宝”实际上是商标意义上的使用。实际上，加多宝品牌是在2012年才开始作为凉茶品牌进行独立使用，不具有七年的使用历史，因此，“加多宝凉茶连续7年荣获‘中国饮料第一罐’”和“加多宝凉茶连续第六年蝉联‘中国饮料第一罐’”等广告语会让人产生加多宝品牌具有七年以上历史的错误认识。
　　广告内容含义含混不明，产生两种以上不同意义时，只要其中之一足以引人误解，即应受法律之规范。在考虑是否引人误解时，不仅应考量广告的说明、文字、设计等明示的内容，还应考量广告是否存在事关重大但没有披露的事实。凉茶作为日常生活中的一种普通饮料，其消费群体应为普通消费者。从消费者的角度来看，对于知晓加多宝品牌产生原由及始末的消费者而言，其理解涉案广告语重在宣传加多宝这种凉茶在市场上销量很好，并不会误解为加多宝这个品牌已经具有七年的历史了。
　　同样，对于红罐凉茶的忠实消费者，具有一定口味偏好与依赖的消费者而言，其关注的是商品本身而非商品上使用的是何种商标，该广告亦不会对这部分消费者产生误导。但是，作为判断广告语是否引人误解时应以一般公众的眼光为准，而非以具有一定知识背景或特定消费人群为准。对于普通的一般消费者，其在首次接触涉案广告语时，可能会从广告语中得出加多宝品牌的凉茶在中国罐装饮料市场上连续七年荣获销量第一的荣誉这样的认识，从而认为加多宝品牌具有至少七年的历史。这使得消费者对该商品商标产生错误认识，误解该商品的商标具有其本不存在的特点。
　　考虑到在当今的市场竞争环境中，商标的使用持续时间已经不再单纯的表示一个事实状态，还承载着消费者对该品牌的认可度以及经营者对品牌商誉的培养等，使用时间长的商标一般意义上其凝结的商誉要更高，更容易得到消费者的信赖。涉案广告语能够让消费者产生加多宝品牌已经存在七年之久的误解，从而使得加多宝（中国）公司、广东加多宝公司获得了不当的竞争优势，破坏了公平的市场竞争秩序。
　　同时，涉案广告语将加多宝品牌的历史延展到使用王老吉作为商标的时期，使得在使用王老吉商标时该商品获得的销量第一的商誉完全归于加多宝凉茶，已超出了合理的限度，不正当的利用了王老吉商标的商誉，损害了广药集团、王老吉大健康公司的正当利益。本案中，双方当事人在凉茶生产上具有共同的渊源，使得王老吉凉茶所具有的历史底蕴与文化积淀成为双方进行商标许可的前提，也是创建商誉的共同基础。商誉是商标许可合同成立的重要条件，对于被许可方商品销售引发的商誉，一般应归属于商标权人。商标许可合同一般也更注重维护商标许可人的商誉，这是商标许可使用制度的价值所在。但是，商标许可使用制度的一个核心问题是被许可人生产的产品与许可人的产品应该是同质的，这也是商标本质所决定的。(作者：未知，来源：北京高院 知产库)