王老吉诉加多宝＂广告语案＂7.23二审判决(6)

　　本案的特殊之处在于，被许可人生产的产品自始至终与许可人生产的产品配方不一致，即加多宝集团生产的红罐王老吉凉茶与广药集团生产的王老吉凉茶无论是之前的绿色纸包装还是之后的红色罐装配方均不同，严格意义上讲是两种不同配方的凉茶产品。在被许可使用期间，王老吉作为商标在红色罐装凉茶上指向的是加多宝集团生产的凉茶，因此，王老吉商标在红色罐装凉茶上的商誉是通过加多宝集团的生产经营活动得到不断提升的。根据《统计调查信息证明》，2007年到2011年获得全国罐装饮料市场销售额第一名的是加多宝集团生产的罐装王老吉饮料，由此可见，在这五年间获得全国罐装饮料市场销售额第一名的是加多宝集团生产的凉茶这种产品。
　　商品的销售额或销售量代表了消费者的认可度，消费者在购买商品时主要考虑该商品的品质、价格及商誉，而商誉不仅体现在商品生产者的字号、商品的包装装潢上，还体现在商标上。因此，加多宝集团生产的王老吉凉茶获得巨大的销量不仅仅是因为其产品自身在质量、口感、价格等方面的优势，还与王老吉这一商标所承载的商誉是分不开的。王老吉商标在授权许可给加多宝集团使用之前已经具有一定的知名度，凝结了较高的商誉。
　　商标授权许可之后，王老吉作为商标在罐装凉茶上的商誉由被许可人加多宝集团通过成功的产品经营和品牌营销不断提升，同时，王老吉商标价值也得到巨大增值。但是，不可否认的是王老吉商标商誉的存在为日后加多宝集团生产的王老吉凉茶销量的提升具有不可磨灭的积极贡献。涉案广告语将王老吉商标有意识地进行忽略，其真正的用意是将凝结在王老吉商标中的商誉转移到加多宝商标之上，该行为不当的利用了原属于王老吉商标的商誉，侵害了广药集团、王老吉大健康公司的正当利益。
　　根据《反不正当竞争法》第二条第一款规定，经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。竞争是市场经济有效运行的前提和基础，也是决定市场主体命运的重要因素，正当的竞争是通过不断改进技术，降低成本，开发新产品、新市场等方式实现的，合法的竞争要求每一个竞争参与者都必须符合市场规则，按照诚实守信的原则行事，偏离了这些原则和规则，必然走向不正当竞争，经营者在宣传产品时应以善意为出发点，以公平、效益为目的，恪守信用，忠实履约。
　　同时，竞争主体在自由竞争时应遵守公认的商业道德，维护公平的市场秩序。本案中，双方当事人在商标许可使用合同无效后，均应遵守商标许可使用制度中的商业道德，以诚实信用为原则，尊重历史和事实，公平平等的展开竞争，不得采取不正当手段损害公平的市场竞争秩序，侵犯对方的合法利益。通过广告的形式让消费者认为加多宝凉茶连续七年获得全国罐装饮料第一名，无形中忽视了王老吉商标对于销量的贡献。上述行为没有充分尊重双方合作的历史，违背了诚实信用原则，破坏了商标许可使用制度的基本规则，为加多宝品牌迅速取得了竞争优势，损害了公平的市场竞争秩序。
　　综上，涉案广告语由于在表达上不真实、不恰当且遗漏了重要的信息，足以导致相关消费者误解，侵犯了广药集团、王老吉大健康公司的正当利益，损害了公平平等的竞争秩序，构成《反不正当竞争法》第九条所规制的虚假宣传。
　　二、加多宝（中国）公司、广东加多宝公司应如何承担责任
　　本案中，广药集团、王老吉大健康公司主张的赔偿依据是因侵权所受到的实际损失，广药集团、王老吉大健康公司应该就其因涉案虚假宣传行为所受到的损失承担举证责任。
　　广药集团、王老吉大健康公司在本案中提供的损失证据是其为抵消涉案广告的影响而进行的抵消广告，具体为王老吉大健康公司与广州医药海马品牌整合传播有限公司签订的三份广告合同。姑且不论广药集团、王老吉大健康公司所作广告内容本身是否恰当，单从其主张来看，其发布的“权威机构发布 畅销186年 正宗王老吉 获2013年度‘双冠王’”、“销量第一 品质第一”等广告并非针对加多宝（中国）公司、广东加多宝公司的涉案广告所作出的直接抵消广告，而是其根据自身的广告营销策略所作出的宣传性广告，是正常的宣传成本支出的一部分。(作者：未知，来源：北京高院 知产库)