王老吉诉加多宝＂广告语案＂7.23二审判决(8)

　　原审判决认定加多宝（中国）公司与广东加多宝公司并未共同直接实施涉案广告宣传行为，但却依据《侵权责任法》第八条、第九条的规定认定广东加多宝公司是本案适格被告并判决其承担连带责任，属于适用法律不当。
　　三、原审判决查明的事实部分存在问题。
　　1、“王老吉凉茶”不能唯一指代特定商品，其至少可以指代三种不同商品：广药集团关联企业生产的绿盒王老吉凉茶、加多宝集团各公司生产的曾经使用王老吉商标的红罐凉茶、王老吉大健康公司生产的红罐王老吉凉茶。原审判决适用商标或者商品名称“王老吉凉茶”、“加多宝凉茶”指代商品，会使相关公众产生加多宝（中国）公司、广东加多宝公司与广药集团、王老吉大健康公司生产经营的使用同一商标的不同商品为同一商品以及加多宝（中国）公司、广东加多宝公司持续生产经营的使用不同商标的同一商品为不同商品的误解，实质上是为将加多宝（中国）公司、广东加多宝公司生产经营的商品之良好声誉移花接木到广药集团、王老吉大健康公司生产经营的商品之上做铺垫，属于查明事实不清。
　　2、原审判决将2013年11月中国质量协会卓越用户满意度测评中心出具的《2013年度食品行业（茶饮料）消费者满意度调查分析报告》以及2014年3月中国商业联合会、中华全国商业信息中心出具给广药集团的《荣誉证书》和证明的相关情况作为“王老吉”凉茶销售情况列入查明事实是错误的，该部分内容不能作为定案事实依据予以采信。在原审判决已对上述内容对本案事实的证明力予以否定的情况下，再将其列入查明事实部分实属不当。
　　3、原审判决对涉案广告内容的描述有遗漏，涉案广告从未单独以一行广告语的形式出现，全都配有商标为加多宝的红罐凉茶图片及中国行业企业信息发布中心的统计信息证明。而且，“中国第一罐”、“第六次蝉联‘中国饮料第一罐’”、“加多宝凉茶连续第六年蝉联‘中国饮料第一罐’”三句，并不是以普通认为的广告形式出现于相关公众的视野，仅仅以企业官网页面众多信息中的一则消息的标题以及相关消息的小配图形式出现，且随着网页内容的更新早已被覆盖，对于一般消费者而言，根本无法起到广告的作用。
　　4、原审判决将已经提起上诉而未生效的广东省广州市中级人民法院（2012）穗中法知民初字第263号民事判决书的内容作为查明事实，显属不当。
　　5、原审判决有关广药集团与王老吉大健康公司“因涉案广告行为受到的损失情况”的表述严重不当，在未经审查认定就使用定性的表述，极易使人误解。而该标题之下的内容并非广药集团与王老吉大健康公司因涉案广告行为受到的损失，原审判决的“本院认为”部分也予以明确认定。
　　6、原审判决有关“对外的广告宣传工作自2012年原被告之间的仲裁裁决生效后统一由加多宝（中国）公司负责实施”的认定是错误的，应该是自广东省广州市中级人民法院（2012）穗中法知民初字第263号案件诉中禁令裁定作出后。
　　四、涉案广告内容客观、真实，表达方式适当，不会造成相关公众误解，没有侵害其他经营者合法权益，不构成《反不正当竞争法》规制的虚假宣传。
　　原审判决认为“涉案广告语在表达上不真实、不恰当且遗漏重要信息，足以导致相关消费者误解，侵犯广药集团、王老吉大健康公司正当利益，构成虚假宣传”，在事实认定和法律适用上存在错误，应予纠正。
　　1、涉案广告宣传内容客观真实。涉案广告宣传的产品是加多宝集团独立持续生产经营近20年的产品，该产品配方采用王氏后人独家授权永久使用的王泽邦凉茶秘方，经加多宝集团各公司多年持续大力投入推广宣传，荣获众多荣誉，知名度迅速提升，被认定为知名商品，并且在2007年至2013年连续七年获得全国罐装饮料市场销量第一。作为该产品生产经营者的加多宝集团各公司对该产品之各项荣誉享有合法权利。原审判决对此予以认可。广药集团、王老吉大健康公司也明确认可其2012年6月以后推出的王老吉红罐凉茶和加多宝集团生产经营的王老吉红罐凉茶是不同商品。(作者：未知，来源：北京高院 知产库)