未注册驰名商标保护及其制度完善(9)

　　（3）未注册驰名商标保护的限制。未注册驰名商标也存在保护的限制问题。未注册驰名商标的未注册性，使其在法律保护方面应受到较多限制，而不能与已经注册的驰名商标适用一样的“待遇”。笔者认为，“未注册驰名商标跨类保护”的观点不妥。例如，有学者认为，现行《商标法》以注册与否为提供是否跨类保护的依据缺乏科学性。理由是，注册并不是一件商标获得跨类保护的前提条件，而是良好的信誉基础。一件注册的驰名商标并没有因为其注册而改变符号的本质，与未注册的驰名商标并没有根本的区别。未注册驰名商标与注册驰名商标一样隐藏着良好的信誉，良好的信誉才是一件商标获得跨类保护的关键。我国《商标法》以注册作为驰名商标获得跨类保护的前提条件，有纯粹强调“注册”形式之嫌，忽略了驰名商标特殊保护的根本。?笔者认为，该观点过分强调了“信誉”在确定驰名商标跨类保护方面的作用，忽视了注册制度在商标法上的基本价值。如果未注册驰名商标也享受注册驰名商标的跨类保护待遇，那么它不但超越了一般的注册商标保护，而且达到了与注册的驰名商标一样的“特殊保护”，这将动摇我国商标制度的根基--以注册原则为主，在事实上损害其他市场经济主体的利益。
　　主张未注册驰名商标实行跨类保护，还有一种很有创新的观点，即通过对现行《商标法》第13条第2款注册驰名商标的跨类保护推论出法律实际上是承认未注册驰名商标跨类保护的，认为该款尽管保护的是注册驰名商标，但涉及到了商标权人未注册的领域，即“不相同或不相类似的商品”。在这一商标权人未注册的领域，应当属于“未注册驰名商标”，理由是《商标法》第51条规定注册商标专用权以核准注册的商标和核定使用的商品为限。?笔者认为该解释较为牵强，难以令人信服。还有学者针对这一创新观点进行评论，认为在不相同或不相类似商品上，注册驰名商标并非注册的商标，实质上是未注册驰名商标，因为这类商品上并未进行注册。进而分析注册驰名商标权人对享有在不相同或不类似商品上的专用权的原因在于驰名，而非注册。笔者认为，该观点混淆了商标法上专用权与禁止权之间的关系。实际上，注册驰名商标所有人在未注册的不相同或不相类似的商品上享有跨类保护的权利，并非其专用权，而是禁止权的范畴。在商标法上，禁止权的范围可以大于专用权，这主要还是从防止消费者被混淆为依据淡化驰名商标的角度加以规定的，并非是在“不相同或者不类似商品上”就成了“未注册驰名商标”，因为注册驰名商标所有人根本就没有在这类商品上使用其商标。相反，如果使用，注册驰名商标所有人还会因违反注册商标使用管理规定而受到处罚。?
　　除了不适用跨类保护以外，在适用侵权法律责任时，对未注册驰名商标的保护也不能理所当然地认为应高于对一般注册商标的保护。有学者撰文认为，在商标侵权受到处罚方面，我国《商标法实施条例》第45条规定了工商行政管理部门的职权，故应对侵犯未注册驰名商标的行政处罚方式予以增加，以平衡法律的救济。?这一观点值得商榷，主要是因为，工商行政管理的处理，首先需要对涉案未注册商标是否驰名作出认定，而这并非易事。同时，对于工商行政管理部门是否有权在查处商标侵权活动中认定未注册驰名商标，确实还存在很大的认识障碍。
　　未注册驰名商标限制还有一种情况需要研究，即未注册商标成为驰名商标后，那些已经同时使用的未注册商标所有人是否仍然可以继续使用自己的未注册商标。从我国现行《商标法》以及《商标法》第三次修改送审稿的规定来看，并未涉及这一问题，所以应当予以重视。我国台湾地区“公平交易法”第22条第（2）项的规定可资借鉴。根据该项规定，符合以下条件的“他人表征在大众共知前之善意使用”不构成不公平竞争：（1）须他人之表征在公众所共知前，已经有使用行为；（2）其使用必须基于善意，即不得具有不公平竞争的目的；（3）善意使用必须继续。根据该项规定，如果善意使用仍然将导致驰名表征使用人的营业、商品等生产受到损害或有混淆之虞的，驰名表征使用人仍可以请求该事业附加适当的表征以示区别。笔者认为，这一规定比较合理地照顾到了其他未注册商标的使用人特别是在先使用人的利益，有利于平衡未注册驰名商标所有人与其他未注册商标使用人的利益，保护公平竞争。我国《商标法》在第三次修改时，可以考虑在商标权限制部分增加相关规定。(作者：冯晓青，来源：网络)