未注册驰名商标保护及其制度完善(2)

　　（二）保护未注册驰名商标符合商标权作为私权保护的立法意旨
　　尽管《商标法》包含了很多商标行政授权、行政管理的内容，加强商标管理也是我国商标制度的重要宗旨，但相对于商标管理，保护商标专用权仍然处于最重要的位置。就未注册驰名商标而言，将其纳入《商标法》的保护范围符合商标权作为私权的立法意旨。未注册驰名商标所有权人取得的商标专用权也是一种民事权利，而不仅仅是在商标纠纷特别是商标侵权纠纷案件中未注册驰名商标所有人的不侵权抗辩理由。这是由商标保护的立法宗旨所决定的。在商标法中，禁止对消费者的混淆是一个基本的考量，《商标法》中隐含了一种激励机制和促进公平竞争的内在机制。《商标法》通过赋予商标权人对其商标的专有使用权，可以促使厂商改进商品与服务质量，提高产品或服务的信誉，提升商标的声誉，进而赢得更多的消费者，在竞争中获得优势。也正如此，《商标法》第三次修改送审稿将实施商标战略写进了立法条文中。⑤商标保护的本质是商标的信誉，而不是以注册或者未注册作为保护与否的分水岭。商标本身只是识别商品或者服务来源的一种标志，商标的价值建立在以使用为基础的商标信誉的基础上。这一信誉，也可以说是商标所有人的无形财产--信誉越高，商标所有人获取的无形财产效益越大。这种无形财产可以界定为一种私权。
　　一般而言，未注册驰名商标需要通过使用才能获得较高的市场声誉。通过对未注册商标的长期使用，未注册驰名商标所有人逐渐建立自己产品或服务的信誉，这种信誉负载了未注册驰名商标所有人的辛勤劳动与投资，蕴含着未注册驰名商标商品或服务的较高质量。基于上述认识，未注册驰名商标由于在实践中的使用取得了很高的市场信誉和知名度，符合商标权作为私权保护的原理。当他人擅自在相同或者类似的商品或者服务中抢先注册或者使用时，如果构成混淆，损害未注册商标所有人的合法利益时，应受到商标法的规制。
　　在过去，我国之所以一直对未注册驰名商标保护未予关注和规范，在某种程度上是因为过于重视注册获得商标权的制度，忽视了那些尽管没有注册、但在使用中取得了很高市场信誉的商标的存在和保护。尽管《商标法》和以前的《商标法实施细则》针对现实中存在的公然抢注他人使用在先的未注册商标反过来控告在先使用人的案件逐渐增多，而增设了有限的撤销权，但仍未系统建立未注册驰名商标保护制度。纠正商标只有注册才能产生受法律保护的民事权利的错误观念，认识到商标也可以通过使用的客观事实而产生民事权利，是十分重要的。这是因为，商标的驰名与否，并不取决于注册，注册只是通常的获得商标专用权的法律形式和途径。商标驰名本身是一个客观事实，即使是注册商标，最终还是需要通过使用的事实使其驰名。否则，通过广告等形式博得驰名，也不能长久。通过确立未注册驰名商标的私权属性，可以从根本上证成未注册驰名商标保护的正当性。⑥
　　（三）未注册驰名商标保护符合激励厂商改进商品质量、减少消费者搜寻成本从而增进公共利益的理念
　　从商标法的经济基础方面看，商标与消费者之间具有十分密切的联系。降低消费者的搜寻成本，并保护其免受产品来源的欺诈，是商标的重要经济功能之一。除此之外，商标法对商标的保护还具有质量保障功能，这一功能并不是指商标保护能够直接促进产品质量的提高，而是指拥有相同商标的商品其质量具有同一性。商标权人能够以其商标昭示其较高的产品质量，从而赢得消费者的青睐，提高产品市场占有率和竞争力。这也就是一般意义上的商标权保护所负载的产品质量保障功能和减少消费者搜寻成本的经济属性。由于提高商品质量能扩大和占领消费者市场，从商标法的激励理论来看，通过商标负载厂商同一商品质量的功能，商标权保护为厂商不断改进商品质量，减少消费者搜寻成本，进而增进公共利益提供了正当性基础。⑦在商标法的心理学观念中国，消费者具有认牌购物的心理。认牌购物的实质是对商标负载商品质量和信誉的认可。这种认可是通过多次的消费者行为具体体现的。从商标法对商标保护的基本理念看，要求商标在商品流通中被实实在在地使用，商标在使用中才能被消费者所知悉，产生好感，逐渐形成消费者的“品牌情结”，进而形成对其偏好。这与该商标是否被注册并没有必然的关系，而与该商标是否使用、使用的时间和范围，特别是商标负载的商品的质量以及厂商总体的商誉存在密切联系。在该商标达到驰名的程度而成为未注册驰名商标的情况下，如果不赋予其受法律保护的地位，就意味着其他厂商可以不受限制地利用由其创造的产品商誉和消费者信誉，这样势必会挫伤未注册驰名商标所有人改进商品质量的积极性，不利于增进整体的消费者福利和公共利益。相反，赋予未注册驰名商标所有人以相应的法律权利，使其能够收获基于改进商品质量而获得的商标信誉、产品声誉，就能够激发其在积极使用商标的同时，不断改进商品质量，提高产品声誉及其负载的商标信誉，进而赢得消费者的青睐。因此，可以认为，未注册驰名商标保护符合激励厂商改进商品质量、减少消费者搜寻成本从而增进公共利益的理念。(作者：冯晓青，来源：网络)