未注册驰名商标保护及其制度完善(3)

　　（四）诚实信用原则是保护未注册驰名商标和制止不正当竞争的理由
　　在实践中，侵害未注册驰名商标权的行为是一种违反公平和诚实信用原则的体现。商标的生命在于使用，商标的价值则在于通过使用而获得信誉。未注册驰名商标或者擅自使用他人未注册驰名商标谋取非法利益的行为，直接占有用了未注册驰名商标所有人的市场信誉和商品声誉，违反了公平和诚实信用原则，应成为反不正当竞争法的规制对象。
　　（五）未注册驰名商标保护体现了法律的公平正义精神
　　保护未注册驰名商标符合法律的公平正义精神。这可以从未注册驰名商标负载的商品信誉方便加以理解。如前所述，商标保护客体的本质是商标的信誉，而商标信誉的形成建立在厂商艰苦的生产经营、科学的管理和经营战略等基础上。消费者对驰名商标商品的青睐就在于其过硬的质量和良好的信誉。未注册驰名商标所有人为培植其商标信誉，也需要进行大量投资。驰名商标中凝聚着商品信誉与企业声誉，如果因为该商标没有获得注册而不受法律保护，则会助长通过仿冒、假冒等无偿占有他人未注册驰名商标信誉和投资收益的不正当竞争行为，这对未注册驰名商标所有人是很不公平的。未注册驰名商标所有人通过长期使用商标而获得信誉，对消费者和社会公众而言是一种合法的信赖利益，通过保护这种信赖利益，有利于实现商标法所追求的公平正义精神。
　　二、对我国未注册驰名商标保护理论与实践的再认识
　　（一）我国《商标法》和有关司法解释对未注册驰名商标的保护，本质上是确认了未注册驰名商标所有人对其未注册驰名商标享有一种基于使用而获得的专有权利。毋庸置疑，我国《商标法》实行注册获得商标专用权的原则，只是有限地照顾到了使用在先的情况。对一般商标来说，因其未注册而确实不能受到商标法的保护。但是，对那些具有一定知名度的、使用在先的未注册商标来说，则在《商标法》第31条中明确规定应受保护，即申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。对于知名度更高的未注册驰名商标，理所当然地受到更大程度的保护。《商标法》第13条第1款的规定即是体现。《商标法》的规定标明，未注册驰名商标可因使用而获得商标权利。可以认为，这是与我国基本的商标注册制度相呼应的、互补的一种“通过使用而取得商标专用权”的制度。通过注册制度与使用相结合，我国《商标法》建立了统一的保护模式。
　　此外，关于未注册驰名商标所有人获得商标权利的缘由，除了基于使用的原因外，学术研究中还有一种重要的观点值得关注，即未注册商标因驰名而产生商标权。例如，有学者认为，商标权的产生依据有使用、注册和驰名。注册可以产生注册商标专用权，驰名也可以产生商标专用权。商标专用权因驰名而取得可以说是对因注册而取得商标专用权的突破，原有的注册原则即“不注册、不保护”在有些情况下可能导致很不公平的后果，如对驰名商标所有人。⑧笔者认为，所谓基于驰名产生商标权，其基础仍然是使用。离开使用，仅因为铺天盖地的广告宣传而“驰名”，难以具有持久性，而且这种驰名也不是商标法真正需要保护的。因此，基于驰名而产生商标权在本质上仍然是基于使用，驰名不过是长期使用带来的结果而已。
　　（二）司法实践中对未注册驰名商标保护的疑难问题
　　1.人民法院在商标侵权案件中是否有权认定未注册驰名商标。关于人民法院是否有权认定未注册驰名商标，这似乎是一个不言自明的问题，因为既然国家工商行政管理总局有权认定驰名商标（包括未注册驰名商标），按照“司法最终解决”原则，人民法院自然也有认定未注册驰名商标的权力。但是，在早些年，对此并未形成共识，从当时的有关规定看也不能必然得出人民法院有权认定未注册驰名商标的结论。例如，2002年10月16日起施行的最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（下称《审理商标民事案件适用法律解释》）第22条第1款规定，人民法院在审理商标纠纷案件中，根据当事人的请求和案件的具体情况，可以对涉及的注册商标是否驰名依法作出认定。可见，该司法解释强调只能对注册的商标是否驰名予以认定，而没有提及未注册驰名商标的问题。根据当时的《驰名商标认定与管理暂行规定》第3款规定，国家行政管理局商标局负责驰名商标的认定与管理工作，任何组织和个人不得认定或者采取其他变相方式认定驰名商标。当然，《驰名商标认定与管理暂行规定》仅是一个部门规章，并不能当然作为人民法院判案的法律依据。同时，从我国加入的《与贸易有关的知识产权协议》（下称TRIPS协议）第41条第4款的规定看，对于行政的终局决定，以及（在符合国内法对有关案件重要性的司法管辖规定的前提下）至少对案件是非的初审司法判决中的法律问题，诉讼当事人应有机会提交司法当局复审。既然商标行政决定最终都可以由人民法院进行司法复审，人民法院认定未注册驰名商标就是理所当然地。事实上，近些年来我国各级人民法院通过司法程序已经认定了不少未注册驰名商标。例如，2000年北京市第二中级人民法院审理并判决的荷兰因特艾基有限公司诉北京某信息有限公司域名纠纷中，首先认定了荷兰该公司未在中国注册的因特艾基为未注册驰名商标。(作者：冯晓青，来源：网络)