未注册驰名商标保护及其制度完善(5)

　　4.司法实践中不需要考虑原告提出认定未注册驰名商标的主张的情形。在涉及认定未注册驰名商标的纠纷案件中，人民法院对原告主张认定未注册驰名商标的诉求，在一些情况下无须考虑。除了上面讨论的情形外，当出现以下情况时，人民法院也不必考虑原告提出的认定未注册驰商标的主张，即原告诉称的“商标”根本没有作为未注册商标的使用，不是在商标意义上使用诉称的文字、名称或者其他符号。显然，未将诉称物作商标使用，即失去了未注册驰名商标保护的基本前提。由于未将诉称物作商标使用，也就谈不上未注册商标的“驰名”问题。例如，在甲市天普太阳能工业有限公司诉乙市天普电器有限公司商标侵权纠纷案中，?法院关注的焦点问题是原告主张“天普”文字作为未注册驰名商标是否有足够的事实依据。法院并没有首先查明“天普”的驰名程度问题，而使将重点放在“天普”是否作为未注册商标来使用。如果现有证据表明原告没有将其作为未注册的商标使用，则无须再判定其是否驰名，也更谈不上按照未注册驰名商标对其进行保护了。值得注意的是，法院针对原告提出的对其图形商标称为“天普”牌问题，主张图形商标以中文或其他文字方式表述并不能使该中文名称本身成为一个未注册商标，而只能是该注册图形商标的表述方式。法院在认定原告未提供其将“天普”汉字单独作为未注册商标，而不是作为企业名称的简称或注册商标的中文表述方式在产品进行使用的证据后，即可判决驳回原告的诉讼请求了。
　　（三）未注册驰名商标保护与反不正当竞争法的适用
　　未注册驰名商标保护与制止不正当竞争之间具有十分密切的联系，前文关于未注册驰名商标保护的正当性分析，其中之一就是从制止不正当竞争的角度加以讨论的。这是因为，未注册驰名商标建立的商品声誉和市场信誉，需要获得法律保护，以防止他人不劳而获的搭便车行为，从而调动生产者和经营者的积极性，维护市场经济秩序，而这正是反不正当竞争法的重要使命之一。
　　关于未注册驰名商标的反不正当竞争保护，一种观点认为，我国《反不正当竞争法》第5条第（2）项规定的“擅长使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装璜，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品”，构成不正当竞争行为，应承担相应的民事侵权责任的规定，包含了对未注册驰名商标的保护，因为知名商品的名称、包装、装璜，如果达到“驰名”的程度，实际上是未注册驰名商标。应当看到，未注册驰名商标和知名商品的特有名称、包装、装璜确实有一定的重合性，但笔者认为并不能因为这种重合性而否认对未注册驰名商标进行独立保护的意义。从概念的外延来说，知名商品的特有名称、包装、装璜与未注册驰名商标均属于商业标记类别，在市场竞争中具有独特的功能。但是，未注册驰名商标和知名商品的特有名称、包装、装璜的保护在保护条件、保护方式上并非相同。例如，未注册驰名商标仅适用于相同或者类似的商品或者服务领域，不适用跨类保护，而知名商品的特有名称、包装、装璜的保护则不受商品相同或者类似的制约。期间的差别，也反映了《商标法》和《反不正当竞争法》虽然殊途同归，都有促进公平竞争、维护市场经济秩序的功能，但毕竟两者在基本定位上存在一定的差异。正如有学者指出的那样，《商标法》侧重于保护私权，即商标权人对未注册驰名商标享有的民事权利；而《反不正当竞争法》侧重于保护公权，即通过排除他人对未注册驰名商标的滥用而维护公正有序的交易秩序，维护广大消费者和合法权益。?从现实中的案例看，只有未注册驰名商标被兼用作知名商标的特有名称、包装、装璜而有混淆之虞时，才适用这一款予以法律救济。因此，主张我国《反不正当竞争法》已经对未注册驰名商标的保护作了规定，《商标法》不需要另作规定的观点是值得商榷的。(作者：冯晓青，来源：网络)