未注册驰名商标保护及其制度完善(4)

　　对未注册驰名商标的司法认定具有合理性的解释，可以从司法认定未注册驰名商标的性质入手。一个未注册的商标是否驰名，成为未注册驰名商标，从人民法院审理案件的角度看，可以看成是一个对该商标是否驰名这一事实状态的判定，因为商标驰名与否是一个事实问题。正如有学者指出：“一个商标是否属于驰名商标是客观地，是在市场竞争中形成的。一个商标是不是驰名商标，并不由它是不是注册商标而决定。它是一种客观存在的事实”。⑨显然，不能排除人民法院对这一事实状态的确认权。另外，还可以从《商标法》、《驰名商标认定与保护规定》等关于未注册驰名商标保护的规定，合乎逻辑地推论司法认定未注册驰名商标的合理性。这是因为，既然法律规定了对未注册驰名商标的保护，就必然存在对一个未注册商标是不是驰名的判断问题，这一判断即体现为对未注册驰名商标的行政认定与司法认定。事实上，尽管《审理商标民事案件适用法律解释》第22条第1款只是规定注册驰名商标的认定问题，但依然可以从其第2款间接推论该司法解释赋予了人民法院对未注册驰名商标的认定权。该款规定，认定驰名商标，应当依照《商标法》第14条的规定进行。当事人对曾经被行政主管机关或者人民法院认定的驰名商标请求保护的，对方当事人对涉及的商标驰名不持异议，人民法院不再审查。提出异议的，人民法院依照《商标法》第14条的规定进行。当事人对曾经被行政主管机关或者人民法院认定的驰名商标请求保护的，对方当事人对涉及的商标驰名不持异议，人民法院不再审查。提出异议的，人民法院依照《商标法》第14条的规定审查。该款涉及的“驰名商标”显然包括未注册驰名商标，而法院有权对已经被认定的驰名商标进行审查，由此可以推论出人民法院也有权对未注册驰名商标进行认定。
　　未注册驰名商标司法认定的正当性，还可以从经济学的角度加以认识。未注册驰名商标司法认定符合经济学上的效率原则。未注册驰名商标声誉的取得，比起注册驰名商标付出的代价更大，因而更有必要进行司法保护。由于我国实行商标注册原则，实践中当出现商标纠纷时，未注册驰名商标所有人主张权利仅靠异议、撤销不当注册等行政程序来获得救济，其效率将大打折扣，因为由这些行政程序，还可能引发诉讼程序。通过司法程序直接认定未注册驰名商标，可以大大简化程序，从而快捷地保护未注册驰名商标。另外，司法认定未注册驰名商标也符合国际通行做法。
　　2.如何认定未注册驰名商标及侵害未注册驰名商标权的侵权责任。司法实践中对未注册驰名商标的认定，与注册驰名商标的认定标准基本相同，可以按照《商标法》第14条加以确定。在认定驰名商标（包括未注册驰名商标）方面，一种观点主张应包含该条规定的全部因素。笔者则认为，该条的规定只是《商标法》的示例性列举，并非强制性要求其规定的情形同时具备，特别是对于还没有被认定过的驰名商标，当然就不存在任何作为驰名商标受保护的记录。就未注册商标来说，一旦认定为驰名商标，即可按照《商标法》第13条第1款和最高人民法院《审理商标民事案件适用法律解释》第2款规定的“复制、摹仿、翻译他人未在中国注册的驰名商标或其主要部分，在相同或者类似商品上作为商标使用，容易导致混淆的，应当承担停止侵害的民事法律责任”，判决被告承担民事责任。
　　3.司法实践中不宜认定为未注册驰名商标的情形。与注册的驰名商标一样，未注册驰名商标在实践中也需要通过认定加以确认。原因很简单，商标是否驰名，决定了是否按照驰名商标待遇加以保护，如果一个商标不具有驰名性，就不需要也不应该以驰名商标对待。因此，在司法实践中，对认定未注册驰名商标应有一定的限制，而不能任由当事人提出即予以评判和认定。在一些情况下，根本就没有认定未注册驰名商标的必要。例如，在特定案件中，如果能够按照一般商标的保护对待，就没有必要认定该商标是否为驰名商标。有观点即指出，法院认定未注册商标驰名与否，其必要情形是请求停止侵害未注册驰名商标的同类保护，且侵权指控成立的情形。驰名商标是否注册，对驰名的认定只是依法特别保护的前提事实，具有案件事实认定的性质。如果脱离案件事实认定的本意而刻意甚至制造纠纷以获得驰名商标认定，就会使驰名商标认定制度异化，产生一系列不良后果和负面影响。⑩还有一种情况是，在诉讼当事人（原告）未提出其涉案商标为驰名商标的事实和主张时，人员法院也不需要按照驰名商标的思路认定事实。如在北京嘉裕东方葡萄酒有限公司诉中国粮食油食品（集团）有限公司、原审被高南昌开心糖酒副食品有限公司等商标侵权纠纷二审案件中，最高人民法院在“关于原审判决是否超出当事人诉讼请求的问题”上，就“是否应将‘长城’标识认定为未注册驰名商标问题”，认为：中粮公司在本案中始终未对其在葡萄酒产品上使用的未注册“长城牌”文字商标主张权利，也未主张嘉裕公司使用“嘉裕长城及图”商标构成对该“长城牌”未注册商标的侵权。因此，原审法院关于“中粮公司多年来在葡萄酒商品上连续实际使用‘长城’文字标识并且已达驰名程度这一事实，足以使其成为具有较高知名度的未注册商标，即使在对70855号、1447904号注册商标不予考虑得情况下，嘉裕公司和洪胜公司的行为仍然对‘长城’未注册商标构成侵权”的认定不当。嘉裕公司关于原审判决此前超出当事人诉讼请求的上诉主张成立。?(作者：冯晓青，来源：网络)