未注册驰名商标保护及其制度完善(6)

　　当然，我们并不反对借用《反不正当竞争法》的规定来规制侵害未注册驰名商标的行为，因为在商标的意义上，未注册驰名商标也可以体现为知名商品的特有名称、包装和装璜，对这种特有名称、包装和装璜的混淆会损害消费者的利益，破坏市场经济秩序，因此它也是一种不正当竞争行为。未注册驰名商标所有人不仅可以主张商标侵权救济，也可以主张制止不当正竞争的利益，要求获得赔偿。这样一来，尽管如本文所讨论的，现行法律和司法解释并未明确侵害未注册驰名商标的损害赔偿责任，未注册驰名商标所有人依然可以通过适用《反不正当竞争法》获得经济上的赔偿。这从一个侧面也体现和反映了《反不正当竞争法》对知识产权专门法律保护之外的附加和补充性保护的功能。
　　三、未注册驰名商标的法律保护
　　（一）国际公约对未注册驰名商标的保护
　　驰名商标保护制度，起始于对未注册商标的保护。?一般认为，《巴黎公约》第6条之二对驰名商标保护的规定，是针对在成员国的未注册驰名商标的。该条款规定：本联盟各国承诺，如本国法律允许，应依职权或依厉害关系人的请求，对商标注册国或使用国主管机关认为在该国已经驰名，属于有权享受本公约利益的人所有、并且用于相同或类似商品的商标构成复制、仿制或翻译，易产生混淆的商标，拒绝或撤销注册，并禁止使用。这些规定，在商标的主要部分构成对上述驰名商标的复制或仿制，易产生混淆时，也应适用。自注册之日起至少5年的期间内，应允许提出撤销这种商标的请求。本联盟各国可以规定一个期间，在这期间内必须提出禁止使用的请求。对于依恶意取得注册或使用的商标提出撤销注册或禁止使用的请求，不应规定时间限制。这一规定主要包括不得在相同或者类似的商品上注册或者使用与他人驰名商标相同或近似的商标，这类商标即使已被注册，驰名商标权人也可行使撤销权。具体而言，它还包含以下几个方面的内容：一是该公约规定的驰名商标是在本国没有注册的外国驰名商标，当在本国获得注册后，即可以按照一般注册商标保护；二是该外国驰名商标需要在本国被使用，否则将失去公约保护的基础。《巴黎公约》之所以要保护未在本国注册的驰名商标，是因为成员国在商标确权方面存在使用制度与注册制度之分。对那些实行使用制度的国家而言，其商标经过使用可能具有很高的声誉，如果因为未能注册而在实行注册原则的国家得不到保护，将使这些国家的未注册的驰名商标所有人的利益受到损害而难以弥补。
　　TRIPS协议第16条之二不但将上述《巴黎公约》对驰名商标保护的规定延伸到服务商标，而且确立了驰名商标跨类保护制度，并规定驰名商标认定上应顾及公众对该商标的知晓程度，而不一定需要在产品或服务上实际使用。该条规定：《巴黎公约》1976年文本第6条之二，原则上适用于服务。确认某商标是否系驰名商标，应顾及有关公众对其知晓程度，包括在该成员地域内因宣传该商标而使公众知晓的程度。《巴黎公约》1967年文本第6条之二，原则上适用于与注册商标所标示的商品或服务不类似的商品或服务，只要一旦在不类似的商品或服务上使用该商标，即会暗示该商品或服务不类似的商品或服务，只要一旦在不类似的商品或服务上使用该商标，即会暗示该商品或服务与注册商标所有人存在某种联系，从而注册商标所有人的利益可能因此受损。显然，TRIPS协议进一步加强了对驰名商标的保护，其中包括对未注册驰名商标的保护。值得注意的是，该协议在认定对未注册驰名商标保护方面，没有强调使用的要求，而使认为通过广告媒体实现在相关公众中被广泛知晓的目的即可成为驰名商标。正如有学者所概括的，驰名商标认定的基本条件包括行业要求、地域要求，而没有使用要求。?当然，没有规定使用要求并不意味着使用在确立驰名商标中的地位不重要。事实上，对商标的使用时其获得声誉，进而形成商标资产价值和受法律保护的内在基础。很难想象一个缺乏使用基础的商标能够形成驰名商标的声誉。(作者：冯晓青，来源：网络)