未注册驰名商标保护及其制度完善(8)

　　从上述规定来看，未注册驰名商标保护既涉及在我国使用的未注册驰名商标，也涉及客观上已经驰名但未在我国使用的未注册商标，其中以前者为主。后者更多见于国外或境外的、具有很高知名度但未在我国国内或境内使用的未注册商标。在我国加入《巴黎公约》和TRIPS协议的情况下，在我国可以获得未注册驰名商标保护待遇的人有我国的自然人、法人和其他组织，以及受《巴黎公约》和TRIPS协议保护的人。
　　2.我国未注册驰名商标立法保护的完善。（1）相对于已注册的驰名商标，我国现行《商标法》、《商标法实施条例》对未注册驰名商标保护的规定较为欠缺。例如，现行《商标法》第52条列举的一些商标侵权行为，均是对注册商标专用权保护的规定，并不涉及未注册驰名商标。在《商标法》第三次修正案的送审稿中，对该条尽管补充了一些内容，特别是吸收了《商标法实施条例》和最高人民法院有关司法解释的内容，但对未注册驰名商标的保护，在法律保护的部分，仍没有专门的规定，这与该法第13条的规定缺乏对应关系，使得人民法院在保护未注册驰名商标时缺乏充分的法律依据，不利于在司法实践中对未注册驰名商标进行保护。尽管最高人民法院《审理商标民事案件适用法律解释》第2条已规定“复制、摹仿、翻译他人未在中国注册的驰名商标或其主要部分，在相同或者类似商品上作为商标使用，容易导致混淆的，应当承担停止侵害的民事法律责任”，但毕竟该规定是一个司法解释，未能上升为法律。因此，笔者建议在《商标法》第三次修改中，有必要将这一司法解释的规定整合进去。当然，上述司法解释本身也并非尽善尽美，因为它只是明确了“停止侵害”的民事责任，而未涉及是否需要承担其他形式的民事责任，特别是损害赔偿责任。笔者认为，除了停止侵权民事责任外，侵权人承担损害赔偿责任也是必要的，否则难以达到有效制止和预防对未注册驰名商标侵权的目的。基于此，笔者建议，应完善侵害未注册驰名商标的民事责任形式，规定承担损害赔偿的条件和范围。?事实上，从本文引用的案例可以看出，在我国现行司法实践中，对于未注册驰名商标的侵害，人民法院除适用停止侵害的民事责任形式外，判决被告承担损害赔偿等民事责任的情形也是存在的。
　　另外，在法律条文布局上，鉴于未注册驰名商标系没有注册的商标，现行《商标法》第7章的标题“注册商标专用权的保护”将无法涵盖、规范未注册驰名商标的保护问题，建议新增章节专门规范，或者将本章标题改为“商标专用权的保护”，在本章的最后增加对未注册驰名商标进行保护的规定。
　　笔者认为，在《商标法》第三次修改中，应对未注册驰名商标的保护予以正确定位。未注册驰名商标保护不能冲击我国商标制度的注册原则，同时，在确立未注册驰名商标保护制度的情况下，商标立法自身也应对这一保护形成一个内在的、有机的逻辑体系。不能将未注册驰名商标的法律保护等同于注册驰名商标的法律保护，毕竟在注册制度下两者的法律保护不能等量齐观。
　　（2）未注册驰名商标禁止注册与使用规定的完善。《商标法》第三次修改送审稿将现行《商标法》第13条第1款的“就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用”的规定修改为：申请或者使用商标与他人在同一种或者类似商品上驰名的未注册商标相同或者近似，容易导致混淆的，不得注册并禁止使用。但是，在2011年9月1日国务院法制办向社会公布的“修订草案征求意见稿”中，现行法条款仍被保留。笔者认为，需要重新审视原修改的合理性。理由如下：第一，现行规定强调驰名商标“未在中国注册”，容易产生歧义，上述规定可能扩大对外国人在中国并不驰名的且未在中国注册的商标的保护，在实践中有可能造成对国外商标的保护过度。第二，对未注册驰名商标的侵权，规定“与他人在同一种或者类似商品上驰名的未注册商标相同或者近似”更贴近《商标法》对一般商标注册与使用方面的要求。第三，尽管现行规定比较接近于《巴黎公约》第6条之二对成员国保护驰名商标的要求，但“修订草案征求意见稿”的规定应当认为涵盖了《巴黎公约》的要求，更符合作为国内法的我国《商标法》内在一致性要求。(作者：冯晓青，来源：网络)