反不正当竞争法一般条款的形式功能与实质功能(8)

　　[12]See Henning-Bodewing,Unfair Competition Law-European Union and Member States 2006,p.188.孔祥俊法官也曾指出，英国有意拒绝在竞争法领域规定一般原则，主要是考虑到竞争原理的不易确定性。秉持市场自由主义传统的英国法官不愿意确认市场行为正当与否，认为这样做“意味着将极其模糊的道德标准强加到商业行为之上，从而干预了竞争”。参见孔祥俊：《反不正当竞争法新论》，人民法院出版社2001年版，第32-33页。
　　[13][14][15]See Henning-Bodewig,Unfair Competition Law-European Union and Member States,Kluwer Law 2006,p.165,p.92.p.198.
　　[16]当然,英美判例法在将竞争行为认定为不正当方面,总体而言持谨慎态度。
　　[17]See Henning-Bodewig,Unfair Competition Law-European Union and Member States,Kluwer Law 2006,p.3.
　　[18][19]See Heath ,The System of Unfair Competition Prevention in Japan,Kluwer Law 2001,p.24,pp.22-23.
　　[20]V.Hayek:The Counter-Revolution of Science:Studies on Abuse Of Reason,in The Collected Works of F,A.Hayek,Vol.XIII(ed.Cardwell),University of Chicago Press,2010,p.65.
　　[21]参见徐士英：《竞争法论》，世界图书出版公司2007年版，第1页。
　　[22]关于一般条款是指反不正当竞争法中的哪些条款，学界看法不一。有学者认为一般条款是指《中华人民共和国反不正当竞争法》第2条第1款，参见孟雁北：《反不正当竞争法视野中的商业道德解读--以互联网行业不正当竞争行为的规制为例证》，《中国工商管理研究》2012年第12期；有学者认为一般条款是指《中华人民共和国反不正当竞争法》第2条第2款，参见邵建东：《反不正当竞争法中的一般条款》，《法学》1995年第2期；有学者认为一般条款覆盖《中华人民共和国反不正当竞争法》第2条第1款和第2条第2款，参见王先林：《论反不正当竞争法调整范围的扩张--我国<反不正当竞争法>第2条的完善》，《中国社会科学院研究生院学报》2010年第6期。不过争论基本集中于《中华人民共和国反不正当竞争法》第2条的范围内，即宽泛地说，一般条款是指《中华人民共和国反不正当竞争法》第2条，就此并无异议。所以此处所指实务中依一般条款所断案件，概指依《中华人民共和国反不正当竞争法》第2条所裁判之案件。
　　[23]笔者在对共107份司法文书或裁判摘要进行分析的基础上，筛选出了14份依反不正当竞争法一般条款做出的判决或裁定。其中的6份（占43%）仅以《中华人民共和国反不正当竞争法》第2条第1款为依据，7份（50%）将《中华人民共和国反不正当竞争法》第2条第1款和第2款共同作为依据，只有1份（70%）将《中华人民共和国反不正当竞争法》第2条第2款作为依据。换言之，在依一般条款断案的司法文书中，只有7%的文书排除了对道德标准的考虑，其余93%的文书都将行为人的动机是否道德纳入了判断其行为是否正当的考虑因素之中，而且有43%的案件将竞争行为的正当性系于对行为人主观动机的考察。
　　[24]“山东省食品进出口公司、山东山孚集团有限公司、山东山孚日水有限公司与马达庆、青岛圣克达诚贸易有限公司不正当竞争纠纷案”，参见最高人民法院（2009）民申字第1065号民事裁定书。
　　[25]例如，上海汉涛信息咨询有限公司诉爱帮聚信（北京）科技有限公司等不正当竞争纠纷案，参见北京市海淀区人民法院（2010）海民初字第24463号民事判决书&该定性得到二审支持，参见北京市第一中级人民法院（2011）一中民终字第7512号民事判决书。
　　[26]See International News Service v.Associated Press,248 U.S.215(1918).
　　[27]See Schriker,Gesetzverletzung und Sittenvertoss,C.H.Beck,1970,S.203.(作者：蒋 舸，来源：法商研究 2014年第6期（总第164)