反不正当竞争法一般条款的形式功能与实质功能(7)

　　四、结语
　　从我国现阶段情况来看，需要谨慎把握形式功能和实质功能的关系。谨慎的态度一方面体现在不宜完全排斥反不正当竞争法一般条款的实质功能，否则便是在该部门法的法内因素尚不能很好地规范所需调整的社会关系之时又切断了通过法外因素化解矛盾的途径。但正如前文所述，鉴于现阶段法官普遍倾向于依商业道德断案的实际情况，因此无须就此方面多加顾虑。谨慎的态度另一方面体现在需要时刻反省形式功能和实质功能的不同地位，意识到形式功能才是一般条款不可或缺的本质，而实质功能发展的理想状态是在完善对类型化竞争行为和对竞争本质的理解后功成身退。而自觉地在实践中区分两类功能的不同作用，有意识地限缩实质功能的效力空间，或许对已经形成以道德化视角解读竞争行为者而言，放弃路径依赖尚须时日。随着立法的发展，司法经验的累积和公众对法官信任度的提升，有必要主动思考一般条款实质功能的适用范围，逐渐以具体化知识代替指引性知识，以要件式规范代替写意性规范，以强预见性规范代替弱预见性规范，以规则为重心代替以审判者为重心，凸显法内因素的重要性，从而肯定具有民主品格的类型化条款在反不正当竞争法体系内的绝对中心地位。
　　注释：
　　[1]刘敏学：《关于中华人民共和国》<反不正当竞争法（草案）>的说明》，载陈立骅、陈建洋编：《中华人民共和国反不正当竞争法释义》，中国法制出版社1994年版，第9页。
　　[2]孔祥俊：《反不正当竞争法的司法创新和发展--为<反不正当竞争法>》施行20周年而做（待续）》，《知识产权》2013年第11期。
　　[3]参见邵建东：《反不正当竞争法中的一般条款及其在司法实践中的应用》，《南京大学法律评论》2003年春季号。
　　[4]参加孙琬钟主编：《反不正当竞争法实用全书》，中国法律年鉴社1993年版，第26页。需要指出的是，《中华人民共和国反正不当竞争法》第2条第2款中所称的“本法规定”并未被限定于《中华人民共和国反不正当竞争法》第5条至第15条的规定，而是也可以被解释为包括总则部分的规定。质言之，文本解读并不排斥一般条款的存在。
　　[5]陈立骅、陈建洋编：《中华人民共和国反不正当法释义》，中国法制出版社1994年版，第20页。
　　[6]转引自孔祥俊：《商标与反不正当竞争法--原理与判例》，中国法制出版社2009年版，第680-681页。
　　[7]相关案例颇多，仅举影响较大的两例：上海汉涛信息咨询有限公司与爱帮聚信（北京）科技有限公司不正当竞争纠纷上诉案，参见北京市第一中级人民法院一中民终字第7512号民事判决书，北京百度网讯科技有限公司诉青岛奥商网络技术有限公司，中国联合网络通信有限公司青岛市分公司、中国联合网络通信有限公司山东省分公司、青岛鹏飞国际航空旅游服务有限公司不正当竞争纠纷案，参见《最高人民法院公报》2010年第8期。就近期发生的案件而言，搜狗公司2003年9月25日就360修改用户默认浏览器一事向陕西省西安市中级人民法院提起的反不正当竞争之诉，据报道标的高达4500万元。截止撰稿之时，尚无该案正式文书可查，但据初步了解，原告起诉所依据的也是反不正当竞争法的一般条款。
　　[8]Radbruch,Einfubrung in die Rechtswissenschaft,Quelle & Meyer1929,7./8.Aufl.,§
　　12,Rn.201.
　　[9]Rudolf v.Jhering,Law as a Means to an End,trans. by Issac Husik,The Book Company,1913,p.330.
　　[10]用穆勒的话来说,就是“违背其意志而不失正当地施之于文明社会任何成员的权利，唯一的目的也仅仅是防止其伤害他人”。[英]穆勒：《论自由》，孟凡礼译，广西师范大学出版社2011年版，第10页。
　　[11]See Sprau in Palandt,BGB,C.H.Beck,2008,§ 823 Rn.126 ff..(作者：蒋 舸，来源：法商研究 2014年第6期（总第164)