反不正当竞争法一般条款的形式功能与实质功能(2)

　　（二）实务层面：法定说对一般条款形式功能的质疑
　　就实务层面而言，一般条款的确立也非一帆风顺。法律颁布之初，“不正当竞争行为”究竟是仅指类型化行为，还是延及其他行为，并无定论。曾有持不正当竞争行为法定主义说者反对在反不正当竞争法中纳入一般条款。[3]只不过其所援引的理由不在确保竞争自由，而主要在于不放心将自由裁量权交给执法者。[4]国务院法制局协同相关部门编撰的法规释义丛书也持法定说。这套丛书中关于《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反不正当竞争法》）第2条的部分明确写道：“凡本法第二章没有列举的行为，不是本法所称的不正当竞争行为。”[5]只不过这种将不正当竞争行为局限于类型化条款的法定说主张，最终没有在司法实践中取得主导地位。
　　司法实务界的主流意见是对反不正当竞争行为作超出类型化条款的开放解释，充分肯定一般条款的形式功能。首先，就司法政策而言，决策者毫不讳言一般条款的重要性。例如，最高人民法院原副院长曹建明2007年1月18日在《在全国法院知识产权审判工作座谈会上的讲话》中提到：“对没有具体规定予以禁止的行为......可以适用《反不正当竞争法》第2条的一般规定予以制止”。[6]其次，就司法解释而言，最高人民法院2001年出台的《关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第7条规定：“人民法院在审理域名纠纷案件中，对符合本解释第4条规定的情形，依照有关法律规定构成侵权的，应当适用相应的法律规定；构成不正当竞争的，可以适用民法通则第4条、反不正当竞争法第2条第1款的规定”。质言之，构成不正当竞争的，可根据《反不正当竞争法》上的一般条款断案。最后，就个案而言，《反不正当竞争法》施行的20年间，已经有数量相当可观的案件根据一般条款作了判决。尤其是近年来层出不穷的网络不正当竞争纠纷，多在类型化条款中无据可循，只能依托一般条款予以定夺。[7]回顾个别立法工作者曾试图排除一般条款的历史、一般条款在法律运行过程中实际发挥的重大作用，恰好印证了德国学者拉德布鲁赫所言：“法学解释要去努力探究的，是体现在法律中的、与时俱进的国家意志，而非法条执笔人的个人意志。法律回应着改变了的时代关系所提出的法律需求和法律问题，而对于这种意义，执笔起草的个人根本不会知道”。[8]
　　（三）目的解析：一般条款形式功能的价值
　　理论上的审慎也好，实务中的质疑也罢，都不是决定一般条款存在与否的最终标准。一般条款形式功能之确立，最终取决于对法律原则和现实生活的解读。正如德国法学家耶林所言：“寻求目的是法学的最高任务。”就法律原则而言，竞争者诚然有行动自由的权利，但权利行使有其边界，边界就在于保证权利不可滥用。原则上，竞争者拥有尝试新型竞争模式的广阔空间，因为竞争不仅包容而且鼓励创新，而创新不仅限于技术更及于经营模式。只是任何竞争行为都会影响到市场上其他的参与者---无论是上游供应商、下游消费者还是平层的其他经营者。市场上单个参与者各自拥有的广阔空间，都以不妨碍其他主体的权益为界。这与对“自由”的经典理解是一致的：个体自由的边界止于对其他个体自由的尊重。[10]竞争自由的存在，就自由的定义而言意味着与自由相对的其他竞争者的权益之存在。每个市场参与者都对正常的竞争秩序享有权益。我国尽管未像德国一样规定营业权概念，[11]但竞争者就正常而不受扭曲的竞争秩序享有的权益同样受到法律的保护!单个竞争者对自己竞争行为自由的主张，不能造成侵害其他竞争者自由竞争的结果，否则就属于对权利的滥用"就无法受到竞争行为自由原则的庇护。
　　类型化条款是对滥用竞争自由行为作出的否定评价，但并非所有对滥用竞争自由行为作出的否定评价都体现为类型化条款。类型化条款只是其中最典型、最无争议的一部分。鉴于竞争主体间关系的复杂性和行为方式的层出不穷"我们难以在立法阶段通过列举的方式划分所有的权益#分摊所有的风险。尤其在法制建设尚未成熟的阶段，没有太多本国经验可资依赖，单纯依理论分析和比较法经验构建的最初文本中列举的类型化不正当行为只是反不正当竞争法的最低目标，而非最佳状态。更何况我国立法通常采取务实的态度，首先固定基本无争议内容，而将有争议的问题留给未来的立法和司法去发展，因此现行类型化条款并未穷尽不正当竞争行为，而是容忍较大的留白。在此之外，法律仍有义务防止单个竞争者滥用竞争自由，这是在衡量特定竞争者就竞争自由享有的权益和其他竞争者就不受扭曲的竞争秩序享有的权益之后得出的结论。这一结论在立法层面的体现正是一般条款。若不依托一般条款，势必出现法院面对不当竞争行为无能为力的情况。为了使法条的效力能周延其调整范围，为了还原现实的复杂性，呈现竞争的本来面目，一般条款的形式功能殊不可缺。(作者：蒋 舸，来源：法商研究 2014年第6期（总第164)