反不正当竞争法一般条款的形式功能与实质功能(6)

　　回到我国的反不正当竞争法，一般条款在法律适用过程中承载了沉重的实质功能，将纯粹竞争规范之外的因素以商业道德形式引入对竞争行为正当性的判断中。比照前述德国反不正当竞争法一般条款的沿革，可从两个方面进行解析：一方面，现行反不正当竞争法类型化条款尚不够细化，无论是立法给定的类型化条款还是司法积累的类型化经验，均不足以回应新型竞争行为提出的挑战，所以相较于反不正当竞争法类型化规范已趋完备的国家，一般条款在当下我国需要发挥更大的作用。另一方面，一般条款实质功能在我国现实中的巨大作用还源于我们对竞争秩序本质的研究尚须进一步深入，对道德因素在竞争行为正当性判断方面的作用还需要继续研究。在理论研究不能为实务提供道德之外的其他可操作的工具时，法官们在巨大的断案压力面前[45]和判决书说理简单的背景下，难以避免地会选择道德标准断案。[46]
　　（二）形式功能和实质功能的发展
　　形式功能和实质功能的不同内涵决定了其将来的发展趋势不同。简而言之，形式功能不仅不会消失，而且其正当性会随着竞争模式日益复杂的现实越来越巩固。实质功能则不同，随着实务和理论的发展，实质功能应该并且可能会逐渐自我限缩。由于形式功能的维持和发展相对没有悬念，下面仅对实质功能的逐渐收缩进行分析。
　　实质功能将逐渐限缩的原因，总结起来大致有三方面：
　　第一，这也是最重要的条件，在于类型化规范的完善。《反不正当竞争法》颁布于1993年《其类型化条款（第15条至第15条）数量不多，而且在颁布之初含义也不甚明确。20多年来的司法实践不仅充实了具体类型化条款的含义，而且就现阶段尚未类型化但将来可采用类型化条款调整的行为积累了丰富的经验。同时学术研究也为类型化条款的整理和发展进行了有益的铺垫。[47]随着类型化条款可以包容的范围的扩大，留待根据一般条款判断的问题将逐渐减少。
　　第二，在于经济模式的转变将逐渐压缩道德话语施展影响的空间。首先，竞争模式更迭周期的缩短为道德标准的施展增加了难度。毕竟具有一定程度普适性的道德观念往往是“许多世代的社会伦理经验、观念和规范体验积淀起来的集体道德和价值判断”，[48]其形成难免有滞后性。信息社会中不仅产品推陈出新的频率加快，而且竞争模式的创新节奏同样加快。面对日新月异的新型竞争行为，道德话语难免显得苍白。其次，新型竞争行为的技术性愈发增强，这也给道德评判设置了障碍。以频频用到一般条款的网络竞争纠纷为例!无论是安全软件对其他软件的监测，[49]还是对搜索结果的修改和对访问流量的劫持，[50]抑或是爬虫协议（机器人协议）的效力[51]都涉及对新技术带来的新行为类型的理解。而道德话语在技术面前往往难以施展。此类纠纷发生时，原被告双方往往都力争抢占道德高地、说明道德在应对新情况时难以提供明晰的标准，而难免任人摆布。[52]
　　第三，在于经济分析的发展将减少对道德评判的依赖。从现有司法判决文本进行分析，尽管大部分依据《反不正当竞争法》第2条作出的判决倚重的是道德标准，但由于道德本身的模糊性、滞后性和非技术性，实际上很难展开。因此，在说理相对详细的判决中，具体分析实则并未从道德角度对行为进行主观评判，而是从效益的角度对结果进行客观分析。这种话语与实践的脱节部分是因为缺乏经济分析的意识，部分是因为对经济分析的效果不够自信，尚须用貌似不证自明的道德标签来为结论背书。但是从长远看，随着对竞争行为的效果能够进行越来越娴熟的经济分析，将越来越不需要从道德评判角度来对行为进行评判。从法外因素转向法内因素，从道德评判转向经济分析，意味着评判者需要将目光从行为投向效果，从动机移至影响，从主观化评判转变为客观化评判。动机和效果间的联系当然不能被截然斩断，但在日益复杂的市场中，从动机到效果的链条往往很长。商场如战场，竞争者决意投入常常是零和博弈的竞争中，当然不可能是出于增长其他竞争者利益的目的。与其关注竞争者的动机，不如研究竞争行为的效果，并从效果上判断是否应当干预竞争行为。(作者：蒋 舸，来源：法商研究 2014年第6期（总第164)