反不正当竞争法一般条款的形式功能与实质功能(5)

　　综上可见，不符合既有惯例的竞争行为未必不当，符合现存通行模式的竞争行为也不一定百分之百正当，即正当与否的标准与惯例并不必然重合。尽管不重合并不等于排斥。但若要成为标准，意味着应该可以信赖其判断结果。如果商业惯例只在部分情况下与正当性判断吻合，则难称标准。就此而言，运用法外因素的一般条款实质功能并不具备取代形式功能、可靠判断竞争行为正当性的作用。唯有在考虑特定时空背景下法内因素的发达、规则制定者的意愿、司法与社会互动的方式等的基础上，在一定情况下将法外因素作为补充。
　　三、形式功能与实质功能的权重及发展
　　（一）形式功能和实质功能之权重
　　从前述分析可以看出：对于一般条款而言，形式功能不可或缺；而实质功能的界定则相对困难。因为商业道德本身并不由法律规定，而属于法外因素，并且这一法外因素并非总是与正当性判断相吻合。在德国，二者的不吻合性导致2004年《德国反不正当竞争法》修改时排除了“良俗”用语，已基本不再肩负引入法外因素评判对竞争行为的实质功能。而在中国，一般条款在司法领域的自我实现很大程度上还仰仗对道德标准的运用。不同的选择难免引人追问：何种变量会对一般条款是否承载以及如何承载实质功能产生影响？这些变量在现阶段的中国有何体现？相应的，我国的一般条款应如何发展？
　　他国的历史经验或许对回答上述问题有一定助益。《德国反不正当竞争法》从1909年引入一般条款之后，在很长一段时间之内，良俗概念都发挥了作为判断竞争行为正当性的标准。尽管对良俗标准的批评始终不绝于耳，但直到2004年修法时才真的被删除。至于变化的原因，大概可以从法的内生结构发展和法的外在观念变化两个方面进行追溯：
　　所谓法的内生结构发展主要是指类型化的发达。从总结判例到提升至类型化条款，需要漫长的经验累积期。因此，在类型化条款尚不健全时，一般条款也曾具有“帝王条款”的地位，[40]良俗作为一般条款实质功能的承载体还需要发挥一定的作用。作用的大小在很大程度上取决于类型化条款无法调节的空间究竟有多大。类型化条款覆盖的范围越广，留给一般条款发挥实质功能的空间就越小。随着判例经验的经年累积与欧盟立法在不正当竞争领域的扩张，越来越多的问题无须再通过一般条款加以回应。
　　而所谓法的外在观念变化主要是指德国法学界对道德标准与竞争之规范二者关系的认识逐步深化。很长一段时间内，德国司法者都持有非常审慎乃至于保守的竞争观，力图将市场上各个参与者之间的横向关系和纵向关系，如竞争者相互间的关系、经营者与上游经营者的关系、经营者与下游消费者的关系都限定在温文尔雅的绅士行为框架之内，从而使德国的竞争环境尤其适合相对保守的中型企业发展。[41]过去的很多案例都反映出该种竞争观。反不正当竞争法领域著名的“贝纳通案”[42]就可引为例证：服装公司贝纳通公司在德国《明镜》杂志上刊发了一系列广告，消费者协会以其中三幅有违反不正当竞争法一般条款为由诉诸法庭，要求停止刊发。涉案的三幅广告画分别以原油泄漏、童工和艾滋病为主题，除触目惊心的照片外，仅附有贝纳通公司的标志，既没有贝纳通公司或其产品的正面宣传，也没有针对竞争对手的任何负面信息。与传统广告试图在消费者心目中建立产品与美好事物的联系相反，该系列广告另辟蹊径，为了最大限度地突出商标的显著性，利用普通人对悲剧比对喜剧、对阴郁比对愉悦更为深刻而持久的记忆心理，以苦难为题，令观者过目不忘。在案件审理过程中，从地区高级法院到联邦最高法院"法官均支持了原告的诉讼请求，关键理由在于“试图以榨取消费者同情心为手段，在消费者心目中留下企业及其商品的深刻印象”的做法有违良俗，所以也违反竞争法的规定。[43]联邦宪法法院最终则以原审法院判决不正当地限制了言论自由为由，撤销了原判决。[44]联邦宪法法院的判决在一定程度上是对一般条款实质功能的否定，即不认可法官在竞争秩序之外另设标准，将法官自身的道德评价引入法律判断。即使企业的宣传行为不高尚，只要没有影响消费者自主决策的过程，法律不妨袖手旁观。此等广告在一审和二审法官眼中有违良俗，但却可能在众多消费者心中产生预期的商业效果。不同的社会群体对良俗的理解不同，法官无权以自己的好恶代替消费者的选择。况且如果大多数消费者也同消费者协会或者一审、二审的法官般保守，自然会拒绝购买被告的产品!既然广告画本身没有超出言论自由允许的范围，调控市场的反不正当竞争法就不应在商业运作过程中对其加以干预，在商言商。调控市场的法律不应当肩负规制超出市场规律之外行为的责任。(作者：蒋 舸，来源：法商研究 2014年第6期（总第164)