反不正当竞争法一般条款的形式功能与实质功能(4)

　　（一）伦理标准
　　在道德的两种具体表现形式中，伦理比习惯更接近道德一词的文义解释。所以在对道德的实质功能的两种表现形式进行分析时，首先考察伦理标准。法官在前述“海带配额案”中正确指出：反不正当竞争法语境下的伦理既非个人品德，也非社会公德，而是商业伦理。落实到案件中，最常用的指责便是不劳而获或者搭便车[25]不独中国法官认为不劳而获是不正当的，在美国不正当竞争法上具有重要意义的“INS诉美联社不正当竞争纠纷”[26]中，多数派法官也认为“在没有播种的地方收获”是对原告利益的不当剥夺。
　　尽管伦理标准经常被采用，但其缺点显而易见。对伦理标准的批判主要来自两方面：一方面是其不确定性，尤其是与当今价值多元化的社会背景的不协调性。例如，德国学者施里克曾评价包含“良俗”标准的旧《德国反不正当竞争法》第1条是“将与无关道德的事物置于美德之床上进行裁剪”，并认为由此会产生不公正的判决。[27]这种批评其实是法律和道德关系的论争在反不正当竞争法领域的反映，相较于法律和道德之关系在其他法律领域的折射并没有太大的特殊性。但伦理标准遭受批评的第二个方面则体现出竞争规则的特殊性，即某些在伦理意义上应受谴责的行为在竞争领域未必不正当。以不劳而获为例，同样是在“INS诉美联社不正当竞争纠纷案”中，持异议的布兰代斯大法官对竞争的分析可谓鞭辟入里：从法律角度看，不劳而获的竞争行为并非必然不正当。甚至当不劳而获不是建立在自然的恩赐而是建立在竞争对手付出的劳动和成本之上时，上述论断仍然成立。当某一市场参与者尾随先驱进入一片新市场时，当一个企业致力于制造同行新近推出的产品时，后来者总是在先行者的劳动与付出的基础上追逐利润，而法律不仅不制裁，甚至还经常鼓励这种行为。[28]正如几十年后其他法官在判决中所写，因为“模仿恰恰是竞争的血脉所在”。[29]无论不劳而获在道德法庭上多么不值推崇，布兰代斯大法官苦心孤诣地希望说明，即使一项不劳而获的竞争行为被认定为不正当，也不是因为不劳而获本身应受谴责!对不正当性的说理需要在对不劳而获的简单指责之外加以展开。假冒商标是不劳而获，与知名的姓名商标凑巧同行同姓者难道就没有不劳而获？制造侵权的专利产品是不劳而获，难道通过反向工程取得的商业成功就没有一点搭便车的因素？为什么法律仅仅将前者判定为不正当，却容忍后者坐享其成？只要不劳之获不为其他法律（如知识产权法）所禁止，则模仿自由所必然伴随的搭便车就应当被容忍甚至鼓励。假冒是最典型也是最常见的不正当竞争行为，但其不正当性并不体现在不劳而获，而体现在以语言或行动传递其商品来源于原告这一错误信息。[30]毕竟竞争“就其本质而言不过是意见形成之过程”，[31]扭曲了正常的信息流动，意味着剥夺了价格形成的可靠基础，从而扭曲了竞争。可见，搭便车和不劳而获尽管在伦理上说不上光彩，但对法律上的可责难性而言，却既非充分条件，也非必要条件。伦理上的不崇高，不等同于法律上的不正当。
　　（二）习惯标准
　　反不正当竞争法语境下的商业道德还经常被解释为商业惯例，[32]但如同伦理标准一样，习惯标准也有缺陷。
　　首先，商业惯例所蕴含的总结性和一般条款所承载的前沿性背道而驰。一般条款要解决的是新鲜事物带来的挑战，商业惯例调整的是既有领域的行为模式。在反不正当竞争法发达的国家，已有成型商业惯例可循的行为模式，应当已经被类型化评价过，而无须通过一般条款再行调整。其次，不遵循既有惯例未必不正当。人的确有因循守旧、服从主流的本能。但这种本能并不因其存在而总是合理。[33]恰恰相反，推动历史发展的往往是打破常规之举。这一点在商业领域尤为明显。当我们回顾历史上具有标志意义的商业行为时，会发现这些行为对同侪而言往往出乎意料。审视如今给我们带来了巨大便利的互联网技术，其发展过程中多种新技术在推出时都曾因打破旧的利益格局而纠纷缠身，缩略图搜索[34]和雄心勃勃的谷歌图书[35]只是信手拈来的两个例子。对于社会经济的发展而言，创新是原动力!而创新不仅仅意味着技术上的创新，更意味着生产模式的突破乃至经济结构的转变。历史上几乎每一次朝向更先进经济结构的转变，都伴随着旧结构中的定式思维对新模式的质疑甚至敌视。而且这种质疑或敌视，当时往往身披道德的袈裟。因此，受到基于个人化道德视角的怀疑或排斥并不能说明行为的不正当。最后，一段时期内行业内众多竞争者采取的行为方式，未必正当[36]正如世界知识产权组织20年前指出的：“一些行为在特定行业的商人圈内可能被普遍接受，但其他市场参与者却认为这种行为是不妥当的。”[37]以近年来备受关注的互联网不正当竞争事件为例：从2010年开始的3Q大战，[38]到2013年的3狗大战，[39]通过双方口诛笔伐与对簿公堂透露的信息，深受影响的网民其实难以判断双方是否都在某种程度上采取了对方所指责的不正当竞争行为。例如，在360和搜狗的对峙中，双方均指责对方侵犯了用户的知情权和选择权。而用户难以排除搜狗以升级输入法为名、360以防范木马软件为名对用户既有软件进行修改的行为!用户也难以判断，对互联网领域而言，是否无须充分尊重用户的知情权和选择权，事实上，这些修改行为不过是行业内的通行做法。参与同一博弈的竞争者，其行为方式不得不受其他博弈者影响。在没有外力（如有效的司法)介入的情况下，很可能各方共同陷入损人不利己的恶性循环境地。而在立法尚未完备、司法未臻有效的今日中国，业内通行做法未必就是正当行为。在逆向淘汰的环境中，甚至不排除正当竞争者被淘汰而留下谙熟不正当的潜规则的竞争者共享市场的情况。(作者：蒋 舸，来源：法商研究 2014年第6期（总第164)