反不正当竞争法一般条款的形式功能与实质功能(3)

　　（四）内涵分析：形式功能的双重目的
　　前述分析均指向同一结论：一般条款的形式功能授权法官超越类型化条款认定竞争行为的不正当性。对这一功能，国外立法普遍予以肯定。当然，在实行判例法的国家，由于没有形式意义上的反不正当竞争法，故不存在一般条款。例如，考察欧盟25个成员国的反不正当竞争法可发现，英国、[12]爱尔兰、[13]塞浦路斯[14]和马耳他[15]这4个国家均不具备反不正当竞争法的一般条款，因为其没有形式意义上的反不正当竞争法。判例法国家的反不正当竞争法能在不需要一般条款的情况下保持与时俱进的根源在于司法制度上的差别：在法律适应新形势方面，判例法远比成文法灵活。成文法国家必须通过一般条款方能导入的弹性，判例法国家通过其判例制度的包容性以及普通法原则之调适性，把其轻易融入了反不正当竞争法。[16]因此，判例法国家缺乏反不正当竞争法一般条款的现象，对一般条款形式功能的普遍性和重要性并无影响。而若对成文法国家的反不正当竞争法加以考察，欧盟25国除上述采判例法的4国立法没有反不正当竞争法一般条款外，其余21国在反不正当竞争法领域均具备一般条款。[17]在主要成文法国家中，仅日本的反不正当竞争法没有规定一般条款。[18]
　　当然，对不落入反不正当竞争法规范的行为，个别时候也能通过适用反垄断法、商法典和一般侵权法来加以应对。[19]
　　授权法官超越类型化条款认定不正当竞争行为，尚未完全概括一般条款的形式功能。因为法官在获得授权后紧接着就会面临标准问题。可资考虑的标准有两类：一是法内标准，二是法外标准!所谓法内标准。意味着既为反不正当竞争法"自然应按照竞争一词的基本含义来判断行为的正当性；而所谓法外标准，意味着将超出竞争规范的其他因素也纳入考虑范围。前者是从经济角度对竞争行为予以定性，后者则要求超越纯粹经济分析的框架，从伦理等角度对竞争行为给予肯定或否定的评价!由于前者仅仅涉及从竞争的题中之意理解竞争，而源自市场领域的竞争概念就其本质而言是客观的和非人格性的，[20]所以一旦授予法官超越类型化条款评判竞争行为的权力，必然便赋予其依竞争之经济含义行使裁量权之自由。就此而言，从纯粹经济分析角度评判竞争行为正当性，也属于一般条款的形式功能。只有当需要在竞争一词的经济含义之外引入其他因素时，这种做法方不为形式功能所涵盖"而独立为一般条款的实质功能。下文即将转入一般条款的实质功能，一方面探讨实质功能的内容及正当性，即在竞争行为正当性分析中引入非经济因素是否合理；另一方面追问形式功能与实质功能的权重，即社会发展将如何分别影响形式功能和实质功能的走向。
　　二、一般条款的实质功能
　　如果说形式功能是一般条款的题中之义，没有形式功能则不存在一般条款，那么实质功能更像弦外之音，是勾连竞争法规和社会意识的渠道。前已述及，所谓一般条款的实质功能，是指引入法外因素进行思考。而何为法内因素，何为法外因素，必须结合具体的部门法进行理解。就反不正当竞争法而言，既然其调整的对象是竞争中的法律关系，而竞争是市场的同义词，[21]所以反不正当竞争法的法内判断因素是基于对市场这一经济概念作出的经济分析。而超出对市场结构、竞争机制的经济分析引入的判定标准，便属于法外标准，体现的就不再是一般条款的形式功能，而是实质功能。在一部以规范市场行为为己任的法典中，引入非经济因素判断行为正当性的理由何在，难以一概而论，必须结合对所选取的非经济因素予以具体分析。
　　根据学界对一般条款中非经济因素的讨论和实务中依一般条款[22]所断案件的分析，在纯粹经济分析之外选取的标准通常落入道德范畴，将不正当性的标准设为商业道德并将判断重点设定为行为人的主观意图；只有少数案例着眼于行为的客观效果，将竞争行为对竞争秩序造成的影响作为判断标准。[23]至于何为商业道德，最高人民法院曾在依一般条款裁判的“海带配额案”[24]中有所说明：“商业道德......既不同于个人品德，也不能等同于一般的社会公德，所体现的是一种商业伦理......具体到个案中的公认的商业道德，应当结合案件具体情形来分析判定”。实践中通常将上述标准具体化为伦理标准和习惯标准。要对司法现状中重道德评判的趋势加以点评，不妨分别考察伦理和习惯这两种具体的表现形式。(作者：蒋 舸，来源：法商研究 2014年第6期（总第164)