德国反不正当竞争法的发展与创新(8)

　　由于2005年欧盟反不正当商业行为指令的实施,这部新法又面临着重新修订的挑战。顾名思义,与德国新法不同的是,该指令主要制止经营者针对消费者的不正当商业行为,涵盖经营者之间的水平竞争行为(第3条第1款)。例如,直接损害消费者利益而间接损害经营者利益的不正当商业广告即属此类。因此,该指令承认经营者针对消费者的商业行为也对竞争者产生影响。与德国新法第3条设立的判断妨碍竞争的显著性门槛一样,该指令仅制止严重的不正当商业行为,而对消费者的一般影响则在所不计,也未涉及成员国制止仅损害竞争者利益或有关经营者间交易的不正当竞争行为的法律。根据补充原则(prin-ciple of subsidiarity),成员国只要愿意,仍然可以继续规制这类行为。因此,预计德国现行法的结构及三重保护目的不会改变。由于欧盟反不正当商业行为指令并不包括经营者间误导广告以及比较广告的规定,故其显著性门槛仅仅适用于经营者针对消费者的商业行为。尽管如此,德国新法的显著性门槛仍适用于经营者针对消费者和经营者之间的商业行为(第3条)以及误导广告(第5条)和比较广告(第6条)。至于显著性门槛条款用于比较广告案件是否符合欧盟反不正当商业行为指令的要求,目前尚不清楚。
　　此外,欧盟反不正当商业行为指令在其“附件1”中详细列举了在各种情况下被视为不正当并依第5条第1款予以禁止的商业行为,这种做法似乎比德国新法更有局限性。因为新法第4条对不正当竞争行为的非穷尽列举以及误导广告条款(第5条)和不可期待的烦扰行为条款(第7条),均未提到某种商业行为本身是不正当的,而是应根据第3条,判断被扭曲的竞争是否足以不仅非显著地损害竞争者、消费者和市场参与者。
　　还需要注意的是,欧盟反不正当商业行为指令第4条含有极富争议又模棱两可的规定:“基于与指令相应领域有关的理由,成员国不得限制服务提供自由和商品的自由流动”。无论该条款是否引进欧盟电子商务指令中的原产国原则,其重要性和范围依然令人置疑。[61]
　　因此,为了与该指令协调一致,德国在修订新法时必须澄清上述问题。
　　“法律的生命不在于逻辑,而在于经验。”[62]德国新法是否能实现其保护目的进而促进德国经济的发展,还有待时间和司法实践的检验。然而,无论人们对德国这部法怎么评价,其新颖的结构、先进的立法理念、严谨而又不失灵活性等特点,为发展中国家,特别是为我国反不正当竞争法的修订提供了借鉴。
　　注释:
　　[1][2][17][22][24][30][33][38][41][44][47]53Vgl.Bergr.RegEUWG,BT-Dr.15/1487,S.12,S.12,S.19,S.13,S.16,S.14,S.22,S.15,S.12,S.16,S.17,S.15.
　　[3]我国台湾地区学者将Deliktsrecht译为侵权行为法,日本学者将其译为不法行为法,笔者更倾向于后者。
　　[4][6]20Vgl.Hennig-Bodewig,GRUR 2004.S.713,S.713-714,S.714.
　　[5][43]参见[德]沃尔夫岗·黑费梅尔:《通过司法和学说使〈反不公平竞争法〉的一般条款具体化》,郑友德译,载漆多俊主编:《经济法论丛》第3卷,中国方正出版社1999年版,第369-385页,第361-363页。
　　[7]附送赠品条例“旨在限制经营者在销售商品以外向顾客提供免费的商品或服务。而折扣法则规定,经营者在向终端消费者提供价格减让时,其减让幅度不得超过按规定公开标明的原销售价的3%。这两项法案的废止,进一步确定了竞争自由。从此以后,德国的消费者也可以像中国的消费者一样讨价还价了,尽管他们还需要逐渐适应和习惯”。[德]汉斯-于尔根·阿伦斯:《德国〈反不正当竞争〉的最新修订》,陈戈译,《中德法学论坛》第3辑,南京大学出版社2005年版,第169页。
　　[8]Vgl.Koehler,Wettbewerbsrecht und Kartellrecht,25.Aufl.2004,S.x.;Heim,Journal of Intellectual Property Law&Practice 2006,(作者：郑友德、万志前，来源：《法商研究》 2007年第1期（总第)