德国反不正当竞争法的发展与创新(5)

　　在这11种不正当行为中,较为典型的创新内容有如下几项:一是妨碍决定自由,即以不适当方式妨碍消费者或其他市场参与者决定自由的行为。在市场上,理性的消费者或其他市场参与者享有根据自己的判断自主地选择是否以及与谁缔约的自由,但是当商家非实事求是地影响其决策时,这种自由决策权就受到了侵害。二是利用无经验,即利用儿童或青少年以及外国游客交易经验的缺乏、消费者的轻信、成年消费者的恐惧心理等实施的不正当竞争行为。三是隐瞒广告性质,即禁止对竞争行为的广告性质进行隐瞒。如报纸或杂志未将编辑刊登的稿件与广告经营者付费的广告明确界分的新闻广告(redationelle Wer-bung)就属于这种情况。因为读者往往相信,记者撰稿是独立于广告商的,否则读者一般会对广告所宣传的内容进行挑剔。四是贬低或诋毁竞争者商业信誉。根据德国民法典中普通不法行为法的规定,该行为已构成违法。但新法在此基础上进一步严格了法律责任,规定从事该行为的人负有证明其表述内容正确的举证责任。五是模仿竞争者的商品或服务,即禁止提供模仿竞争者的商品或服务。这是对知识产权专门法的一种补充保护。该规定适用特别困难,因为在专门的保护法如专利法、著作权法的范围之外,人们享有基本的模仿自由。因此,只有在极为特殊的情形下模仿自由才会受到反不正当竞争法的规制。[49]
　　2.误导广告(第5条)。新法第5条比旧法第3条作了更为详尽的表述。第5条第1款是一项“小一般条款”(kleine Generalklausel)(第4条第1项和第10项也具有小一般条款功能),即禁止一切形式的误导广告,然后在第5条第2款通过列举规定了判定一个陈述是否构成误导的具体化标准。判断广告是否误导,必须考虑广告的所有组成部分,特别是其中包含商品或服务的特征、销售动机、价格或计价类型与方法以及交货或提供服务的条件、商品类型和广告者的权利等。第5条第3款规定,比较广告以及图片说明和其他活动中的陈述,其目的在于并且足以代替第2款规定的陈述的,视同第2款意义上的陈述。第5条第4款是关于降价广告的规定。该条款规定,如果降价只是在不适当的短时期内有效,则被推定为误导。而对于是否或在什么期限内降价有争议的,由发布降价广告的一方负举证责任。根据第5条第5款的规定,如果商品的库存量不足以满足预期需求,则该广告构成误导;如果库存的货物能满足两天的销售,则存货数量被认为是适当的;若能证明更少的存货量标准是合理的,则举证责任在发布广告方。
　　3.比较广告(第6条)。新法第6条对旧法第2条所规定的内容未作实质性变动而直接予以采纳。其原因在于后者是通过将欧盟反不正当商业行为指令转化为内国法的方式形成的,所以德国立法者当然丧失了自主创设内国法的立法空间。依据第6条第1款的规定,比较广告“是指直接或间接地使竞争者或竞争者的商品或服务可以被识别的广告。”第6条第2款列出了以不正当竞争为目的的比较广告的6种情形。第6条第3款还规定,如果比较涉及特价或其他优惠条件的,则应明确清楚地说明特供活动的结束时间;如果这种特供活动尚未实施,则应提供该活动的开始时间;如果特供活动只适用于现有的商品和服务,则对此应予说明。
　　4.不可期待的烦扰行为(第7条)。在此前,通过广告进行该类烦扰行为是以旧法第1条的一般条款为依据加以禁止的。之所以未将第7条纳入第4条列举的不正当竞争行为中,是因为第7条是由欧盟反不正当商业行为指令转化而来的。[50]通过电子邮件、传真或电话宣传需要得到接受者的同意,否则就是对接受者私人空间的烦扰。第7条第1款系小一般条款,该条款规定以不可期待的方式烦扰市场参与者的,构成第3条规定的不正当行为。第7条第2款是对小一般条款的具体化,其列举了四种不可期待的烦扰广告,尤其是在电子通信方面。第7条第3款对利用电子邮件的广告不构成不可期待的烦扰作了除外规定。例如,经营者在销售商品或提供服务的过程中从顾客处获得邮箱地址后,又为自己相似的商品或服务进行直接的广告宣传而使用这些地址等。目前,通过电子邮件、传真或电话宣传等方式进行的广告行为在我国大量存在,这对个人私生活的宁静已造成不可期待的烦扰。对此,我国在修订反不正当竞争法时有必要进行规制。(作者：郑友德、万志前，来源：《法商研究》 2007年第1期（总第)