德国反不正当竞争法的发展与创新(2)

　　2.德国宪法的影响
　　近年来,德国宪法也开始影响到竞争法的发展。长期以来,人们普遍认为,反不正当竞争法一般条款(第1条)正好为宪法介入评价提供了契合点,[9]因为当“善良风俗”具体化时必须考虑公民的基本权利。换言之,公民基本权利所产生的影响及其所表述的价值观,对德国旧法一般条款的具体化起着决定性作用。凡不符合基本权利价值观的竞争行为,原则上被认为构成不正当竞争。德国联邦宪法法院和联邦最高法院判定:诸如街头招徕行人、寄送非订购商品信函广告以及电话广告等烦扰顾客的广告手段,均侵犯受一般人格权(德国宪法第1、2条)保护的个人隐私;[10]另一方面,根据宪法保障公民言论自由、信息自由以及出版自由、广播自由等基本权利的规定,也应允许公民进行广告陈述,特别是比较广告。[11]不过有人指出,宪法可能受到“价值竞合和价值矛盾”的影响,[12]因此,在不同竞争者的利益发生冲突时,几乎没有出现具体的价值定位。[13]德国宪法近年来对反不正当竞争法的影响日趋强化,德国联邦宪法法院对故意夸大广告和煽情广告(schockierende-und gefuehlsbotonte Werbung)采用新的判断标准就是明证。[14]
　　3.欧洲竞争法的发展
　　欧洲竞争法的发展也是德国法创新的背景之一。多年来尽管欧洲委员会为协调欧盟反不正当竞争法极尽努力,却收效甚微。欧洲法院最近在司法中发展出了一种崭新的消费者主导形象(Verbraucherleit-bild),[15]即在判断一项竞争行为正当与否时,“信息灵通的、专心的、理智的普通消费者”[16]的观念起着决定性作用。[17]这种参照标准不久被德国法院所接受,从而导致德国法院在严格适用误导条款上开始迈向自由化之路。
　　德国旧法修订之际,欧洲委员会正在讨论两项立法草案:一是关于规制国内市场促销的条例, [18]二是关于企业与消费者经营交易中的不正当商业行为指令。[19]在这种背景下,德国也尝试以一部新的反不正当竞争法回应欧洲委员会在反不正当竞争法欧洲化进程中所作的种种努力。依照旧法,在欧洲委员会层面上很难协调德国的合法利益,因为旧法本身使人既不能判断该法的现存价值,也不能认识该法通过司法业已产生的自由化理念。[20]
　　在欧洲竞争法的影响下,新法留下了欧盟法规则和价值标准的深刻印痕。例如,新法第5条(误导事实构成要件)与欧盟误导广告和比较广告指令第3条相似,新法第7条第2款、第3款则移植了1984年欧盟电子通讯数据保护指令的相关内容,新法第4条第4-5项的规定涉及2000年欧盟电子商务指令的相应条款。
　　二、保护目的的创新
　　新法第1条开宗明义地首次规定了保护目的,即本法旨在保护竞争者、消费者以及其他市场参与者免受不正当竞争,同时保护公众在未扭曲的竞争[21] (unverfaelschter Wettbewerb)中的利益。该条规定改变了旧法纯粹的保护竞争者利益的目的。事实上,德国旧法的司法和文献业已承认反不正当竞争法的三重保护目的(Schutzzwecktrias),[22]即保护竞争者、消费者和其他市场参与者。
　　新法首次明文将消费者作为受保护主体(第1、3条),以强化对消费者利益的保护。为增强法的可操作性,新法第2条第2款对消费者进行了界定,即准用德国民法典第13条的规定。根据德国民法典第13条,消费者系指非以工商业活动和独立的职业活动为目的而缔结法律行为的自然人。[23]依照德国联邦政府反不正当竞争法修改草案根据,将消费者纳入保护目的系创新的重点之一。[24]新法对消费者权益的保护是抽象且间接的,但这种抽象性的保护在实践中使得个体消费者丧失了向法院提起诉讼的资格。[25]德国立法者曾试图在修法过程中,通过其他的信息告知义务和撤回权以加强消费者的地位。可是,这种额外的信息告知义务可能有悖于上述新的消费者主导形象,使消费者掌握的信息过滥,进而产生消极后果。[26]权衡利弊之后,立法者最后决定不作这方面的规定。因此,这次新法改革并没有创设真正的消费者保护权, [27]而仅仅是为消费者群体的集体利益提供了保护。对此,有些德国学者提出了异议,认为要坚定不移地贯彻保护消费者这一目标,还必须针对不正当竞争行为为消费者提供独立的直接请求权。[28]不过,其他德国学者指出,对消费者提供民事救济手段即为已足。[29]德国联邦政府反不正当竞争法修改草案根据也强调了关于民事法律后果的最终规定。[30]有人建议,对于登门推销(Haustuergeschaefte)行为,除撤销权(德国民法典第119条、第123条)外,亦可为消费者提供撤回权(德国民法典第312条、第355条)、权利瑕疵担保权(德国民法典第434条、第437条),或者撤销契约请求权、基于缔约过失的损害赔偿(德国民法典第311条第1款、第241条第2款、第280条、第249条第1款)。[31](作者：郑友德、万志前，来源：《法商研究》 2007年第1期（总第)