德国反不正当竞争法的发展与创新(4)

　　新法最核心的实体规定是第3-7条。第3条设置了一项新的一般条款,取代了旧法第1条的一般条款规定。新的一般条款通过第4-7条列举的一系列不正当竞争示例而予以具体化,且新列举之示例呈开放状态。
　　(一)一般条款之分析
　　新法第3条规定:“禁止足以损害竞争者、消费者或其他市场参与者,且不仅非显著地妨碍竞争的不正当竞争行为。”该条规定隐含了三项构成要件:“竞争行为”、“不正当”、“不仅非显著地妨碍竞争”。以下分述之。
　　1.竞争行为(Wettbewerbshandlung)。新法中用“竞争行为”替代了旧法第1条和第3条中使用的“在商业交易中旨在竞争的行为”的概念。就新法的适用范围而言,关键是要界定何谓“竞争行为”。根据新法第2条第1款第1项的规定,竞争行为是行为人为了自己或他人的企业,旨在促进商品的购销或服务的供求,包括不动产、权利和义务在内的各种行为。如同旧法一样,纯粹的私人行为、企业内部行为或新闻传媒的表态、消费者协会的工作等,均非竞争行为,不在新法的适用范围。故新法适用时不再要求存在具体或抽象的竞争关系。这样,类似不利于消费者的误导广告行为自然被纳入该法的调整范围。可是,当竞争者提出排除妨碍和停止侵害请求权时,新法仍然要求其存在竞争关系(第8条第3款第1项)。
　　2.不正当(Unlauterkeit)。新法第3条以欧盟法通用的“不正当”概念取代了旧法一般条款(第1条)中的、在欧洲既显陈旧又不适用的“善良风俗(gute Sitten)”的概念。[44]新法未给“不正当”下定义,因此内容上并无新意。但在其后的第4-7条列举了不正当行为的例子,将该术语的精确范围和确切含义留给了法院和法学家去决定。这种术语的改变是否导致竞争行为的合法性判定发生实质性变化尚待观察。然而,德国学者认为,未来对“不正当”的判断应集中在与市场和竞争相关的方面,而非伦理原则或法律原则。因此,新法对不正当竞争行为的判断不会取决于行为人是否有“故意”或“明知”等主观标准。[45]
　　3.不仅非显著地妨碍竞争(nicht nur unerheblich zu beeintraechtigen)。这是新法规定的最低限度的不正当竞争行为。也就是说,低于该限度的竞争行为,即使被认为是不正当的,也不能依新法提起诉讼。只有足以“不仅非显著地妨碍竞争”的行为才会被新法所禁止。至于法院如何解释“不仅非显著地妨碍竞争”,仍有待观察。不过,一般认为该限度可能比旧法第13条第2款所设置的门槛要低,而旧法要求不正当竞争行为严重损害了市场竞争。[46]新法在决定对竞争是否有显著性影响时,必须考虑该案的全部情形,特别是违法的性质与严重程度、对竞争的预期影响、保护目的、受影响的市场参与者的数量和其他市场参与者仿效非法者行为模式的风险等。[47]
　　(二)一般条款具体化之规定
　　一般条款的具体内容是通过该法第4-7条的规定予以展示的。旧法第1条将一般条款的具体化,即违背善良风俗的不正当竞争行为的禁止性规定的创设和表述,都留给法官通过找法(Rechtsfindung)和造法(Rechtsfortbildung)去完成,而新法则通过立法直接予以界定。
　　1.不正当竞争行为的具体列举(第4条)。新法第4条列举了11种不正当竞争行为:妨碍决定自由(第1项);利用无经验(第2项);隐瞒广告性质(第3项);在促销和有奖销售中遗漏相关信息(第4-5项);未明确说明参与条件或附获得商品或服务条件的有奖竞赛或博彩(第6项);贬低或诋毁竞争者商业信誉(第7-8项);模仿竞争者的商品或服务(第9项);有目的阻碍竞争对手(第10项);违法(第11项)。这些行为过去都笼统地归摄于旧法第1条中。立法者在内容设置上很大程度依赖于过去90多年的司法实践与对判决的学理研讨的来回较量中逐渐形成的判例。立法对此无意做任何修改,而只是创设了形式上的构成要件。当然出于政治及法律上的考虑,也作了一些细微的变化。[48](作者：郑友德、万志前，来源：《法商研究》 2007年第1期（总第)