德国反不正当竞争法的发展与创新(6)

　　与旧法相比较可以看出,新法将旧法第6条、第6a条和第6b条等关于抽象的危害性侵权行为(破产商品的销售、制造商或批发商向最终消费者的销售、向最终消费者发行权利证书)的规定全部废止。新法不再规定抽象的危害事实构成要件,而是创设了一条藉列举式事实构成要件加以解释的一般条款。新法更是废除了旧法关于“特售活动”(换季销售、周年庆典销售和清仓销售)的规定。对于这类商业广告活动,特别适用新法关于禁止降价广告(当降价仅在不当的短时期内有效时)的规定(第5条第4款)。另外,立法者虽未接受消费者方的某些要求,如普通解约权、孤立的信息告知义务等,但在新法中也创立了有利于市场相对方,特别是有利于消费者的重要保护机制。对于迄今严禁的不正当妨碍决定自由或利用无交易经验(特别是针对青少年)的电话广告、有奖销售和博彩等,新法制定了防止攻击性营销行为和广告行为的法律对策。
　　(三)一般条款与不正当竞争行为具体规定之关系
　　综上观之,新法仍然是维持单个不正当竞争行为禁止性条款加上专设一般条款的基本构架,只是新法将过去近百年来的学说和判例在旧法第1条之下所发展的稳定案例群进行了梳理,并整理出11项予以成文法化。另外,新法第5-7条个别规定之行为,在性质上也属于不正当竞争行为,这就使得新法第3条所谓“不正当竞争”的内涵经由立法者进一步类型化而大大提高了其具体化之程度。新法的这种结构体系实际上是瑞士联邦反不正当竞争法的翻版。瑞士联邦反不正当竞争法第1条含有法的宗旨,第2条含有一般条款,该一般条款通过随后的第3-8条一系列未封闭的示例而予以具体化。
　　按法律适用由特别到一般的法理,在新法已规定了最重要的具体不正当竞争行为构成要件的情况下,须先行判断待审事实是否满足第4条1-11项示例之一或第5-7条所规定的某个构成要件。只有不满足该构成要件时,才能考虑归摄于一般条款。一般条款今后仍将起到补漏或兜底作用。在每个案件中必须逐个审查一般条款是否并且为何能够干预。[50]可以预见,针对市场上日新月异的不正当竞争行为,一般条款将肩负着重要的截堵不法之功能。[51]
　　尽管如此,新法中所有的条款均是相互关联的,若干具体不正当竞争行为的判断可以参照一般条款。故第3条规定的判断妨碍竞争的显著性门槛(Erheblichkeitsschwelle)也适用于各种特别构成要件和一系列示例。这样,当一行为并非不显著地妨碍竞争时,方能确定违背第4条第3项(仅以隐瞒广告性质为例),构成第3条意义上的“不正当”。这种法律体系的目的是在兼顾较高透明度(通过第4-7条使一般条款具体化)的同时,使一般条款能够适应竞争法的动态性和新型不正当竞争案件。[53]
　　四、法律救济措施和法律程序的创新
　　(一)法律救济措施的创新
　　新法规定的民事救济措施有:排除妨碍和停止侵害、损害赔偿、利润剥夺、消灭时效,同时新法第4章对某些不正当竞争行为(可刑罚的广告、泄露商业秘密和经营秘密、不正当利用资料、引诱泄密和自愿泄密)作了刑罚规定。相对于旧法,新法关于法律救济措施规定的创新之处主要有如下几点:
　　1.利润剥夺请求权(第10条)
　　为了有效实施新法,第10条引入了(非法)利润剥夺请求权,其目的在于惩罚那些危害众多顾客以获取非法利益的故意违反竞争法的行为。这种请求可由促进工商业利益的有权利能力的团体、消费者团体、工商业公会或手工业公会提起,而不能由单个竞争者或消费者提起。该非法所得一经确认须上缴联邦财政,但提出申请的团体可以向联邦主管机关要求返还其为提出这类请求所必要的支出,至于协会或团体的进一步要求和消费者个人的权利主张则为新法所拒。单个的消费者系
　　非适格请求权人,因为德国民法典就此提供了不同程度的相应保护。现在看来,这是一项备受争议的救济措施,其实施效果有待检验。[54](作者：郑友德、万志前，来源：《法商研究》 2007年第1期（总第)