德国反不正当竞争法的发展与创新(3)

　　根据新法第2条第1款第2项的规定,其他市场参与者的利益,是指除竞争者和消费者外,作为商品或服务供需者的所有人(如企业主、经济团体、教会、基金会和公共机构等)的利益。这涉及不同经济阶段呈垂直经营关系的市场经营者(制造商、批发商与零售商)之间的利益保护。这种利益保护有别于呈水平经营关系的同业竞争者之间的利益保护。如同对消费者的保护一样,新法对其他市场参与者在垂直经营关系中的保护集中于保护其利益、决定自由(第4条第1项、第2项和第6项)和真实依据(第4条第3-5项),不受不可期待的烦扰(第7条)。为了与合同法和普通不法行为法协调一致,新法未为其他市场参与者提供个人权利保护,而只保护其集体利益。
　　市场参与者的利益与消费者的利益有何差别?在不涉及竞争者和消费者的案件中,市场参与者的利益是否也具有独立的意义?科勒尔教授认为,当新法的某项规定不仅仅保护消费者时,有必要将“市场参与者”作为“消费者”的上位概念予以设置,[32]而现实中却很难发现这类案件。[33]例如,新法第4条第1项列举的“非人道的竞争行为”,抽象于德国联邦高等法院审结的贴有“`胸'涌澎湃者”(Busenrapscher)和“`急'情难耐者”(Schluepfersturmer)标识的利口酒一案。这些粗俗的瓶贴标识既无美感又少有原创性。此案并不侵犯竞争者的利益,也与消费者保护无关。尽管新法第1条明确将女性消费者作为保护主体,但是她们在该案中也不扮演市场参与者的角色。与其说这种瓶贴广告“以非人道的方式妨碍消费者和其他市场参与者的决定自由”(第4条第1项),倒不如说众多男士吓得不敢买这种利口酒了。[34]
　　对公众利益的保护仅局限在非扭曲竞争和有效竞争(funktionsfaehiger Wettbewerb)中公众应享有的利益, 351986年瑞士联邦反不正当竞争法和1991年西班牙反不正当竞争法的保护目的也是为了市场相关各方的利益,保护公平而非扭曲的竞争。[36]德国学者认为,新法第1条中的公众利益是在未扭曲的竞争中呈反射形式(reflexartig)而受到保护的。 37由此可见,并非公众的所有利益在新法中都受到保护,而仅限于“非扭曲竞争”方面的利益。换言之,其他方面公众利益的保护,如雇员保护、环境保护、动物保护、禁止歧视等并非反不正当竞争法的任务。[38]同时,新法对消费者的保护也不会导致其转变成消费者权益保护法。避免反不正当竞争法因为这种非竞争法之目的而工具化成为德国学界关注的焦点。[39]例如,有伤尊严的广告(unwuerdige Werbung)虽然涉及公众利益,但是,有学者怀疑新法能否真正保护这种经济上不占优势地位的公众利益。[40]按照德国联邦政府反不正当竞争法修改草案根据,竞争者、消费者和其他市场参与者的利益应达到同等的保护水平。[41]
　　总之,德国立法者在修订旧法时,特别注意遵循使该法自由化和欧洲化的宗旨,因此新法确立了将德国过去司法中发展的法律准则法典化的目标,这大大提高了对消费者的保护水平。同时,新法保护目的与欧盟反不正当商业行为指令相比有所扩充,因为后者将不正当商业行为仅限于企业与消费者之间,这不仅违背欧盟误导广告和比较广告指令的保护目的,[42]而且有别于瑞士联邦反不正当竞争法。后者在保护目的(第1条)中明确规定“保护所有参与者的利益”,并在一般条款(第2条)中重申了这一原则:“影响竞争者之间或供需者之间关系的各种行为是不正当和违法的。”但也有德国学者认为,回溯旧法一般条款(第1条)绵延近百年的司法具体化历程,新法中三重保护目的的法典化并无多少新意,因为德国司法界和学术界早已将竞争者、消费者和公众列为反不正当竞争法的受保护主体。[43]因此,新法一般条款的转型(Umfor-mulierung)实质上变数不多。
　　三、实体内容的创新---一般条款及其具体化(作者：郑友德、万志前，来源：《法商研究》 2007年第1期（总第)