我国未注册驰名商标保护的合理性分析(7)

　　但是，我国对未注册驰名商标提供的上述保护，完全符合《巴黎公约》和TRIPS协议的规定。TRIPS协议第16条第1款规定，“在对相同商品或服务使用相同标志的情况下，应推定存在混淆之可能。上述权利不应妨碍任何现行的优先权，也不应影响各成员方以使用为条件获得注册权的可能性”，要求未注册驰名商标应受到禁止混淆之保护；而该条第3款规定，“应适用于与已注册商标的商品和服务不相似的商品或服务，条件是该商标与该商品和服务有关的使用会表明该商品或服务与已注册商标所有者之间的联系，而且已注册商标所有者的利益有可能为此种使用所破坏”，要求对注册驰名商标提供的是不相似的商品或服务上的保护。国内有学者认为应该对未注册驰名商标和注册驰名商标予以同样的保护才符合法制的公平原则，[20]但笔者认为该主张对未注册商标公平的同时，却漠视了对注册商标的不公
　　⑦ 最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第8条。
　　平，更漠视了我国的商标权注册制度。
　　三、我国保护未注册驰名商标的评价和建议
　　首先，我国商标法第13条第1款的规定，突破了我国一直坚持的商标权注册取得和商标真实使用制度，对我国商标立法和实践都产生了深远影响。笔者认为，我国对未注册驰名商标的保护符合我国实情，既有利于促进国际贸易的发展，形成良好的市场竞争秩序，也保护了我国商标注册制度，因此不宜提供更高保护。坚持实行商标注册制度，对未注册商标不予保护，这对地大人多的中国是十分必要的，如果赋予未注册驰名商标更高的保护水平，甚至给予注册商标同样的保护，将无法实现对商标的依法管理，造成市场混乱，最终阻滞经济发展，与我国的商标战略背道而驰。对未注册驰名商标的现有保护，既符合相关国际协议的规定，又可以促使未注册商标使用者为获得更充分的法律保护尽快申请注册，符合我国商标法的立法宗旨，但该款规定语义不准确，建议修改为：“用于相同或者类似商品的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用。”
　　其次，应考虑我国目前使用未注册商标的实际情况，从严掌握未注册驰名商标的认定。我国存在着大量未注册商标，一般认为有三种情形：一是注册手续复杂，核准时间长，商标使用人不愿提出申请；二是因使用的商标不具有可注册性而不能获准注册，三是注册期满后不予续展而被他人使用。[21]无论哪一种情形的未注册商标，使用人都无权限制他人在相同或类似商品或服务上使用与其相同或近似的商标，因此很多未注册商标的使用人往往不止一个，有些还可能知名度相近。而一旦将某一使用人的未注册商标认定为驰名商标，必然禁止其他人继续使用，使他人原来一直合法使用的商标一夜间“被侵权”，这对其他使用人来说，是极不公平的，也是极不合理的，而且从某种程度上讲，对未注册商标的驰名认定，也是对社会公众利益的限制。因此，应严格限定未注册驰名商标的认定。
　　再次，应准确界定未注册驰名商标的使用，防止外延扩大化。目前理论界存在未注册商标使用扩大化解释的两种倾向，一是国外学者主张的“无需宣传”理论，认为即使不存在宣传也可认定商标驰名，实质上是商标驰名效力国际化的一种表现。如英国学者Daniel Gervais 认为，“在一个国家的附带宣传，人们可能会争论该款并不仅仅限于在某个特定国家内的宣传或促销，权利持有人更倾向于认为在享受本条的保护时并不需要使用甚至包括宣传。”[22]另一种商标使用的扩大化解释，是将商标使用的效力延及港澳地区。[23]笔者认为，法律的效力范围不同于主权范围，其空间效力范围应当仅及于该法的司法效力范围。商标的使用，应当仅指在我国大陆地区的使用，而不应包括港澳地区。(作者：冯克法，来源：互联网)