我国未注册驰名商标保护的合理性分析(2)

　　（一）对未注册驰名商标的准确认定是保护未注册驰名商标的前提。
　　准确认定未注册驰名商标，首先要明确驰名商标的认定主体。商标知名度的高低，反映着该商标所蕴含的经营者信息的多少，是一个事实问题而不是法律问题。但这一事实问题由谁认定才具有对他人的约束力，却是一个法律问题。笔者认为，分析驰名商标的认定主体，不得不考虑国内商标和国外商标的不同。对于国内商标，世界上绝大多数国家规定驰名商标通过司法程序在具体商标权属纠纷或侵权纠纷中认定，这也符合TRIPS协议对知识产权确认行为全面司法审查的规定。但中国对驰名商标的认定相对较乱，经历了一个从无到有，从不规范到逐步规范，从行政认定单轨制到行政认定、司法认定双轨制的发展历程。1990年12月法制日报、中央电视台和中国消费者报三家新闻单位曾主办过“首届中国驰名商标（部分商品）消费者评选活动”，说明我国曾存在过消费者评选的认定方式。[5]1996年《驰名商标认定和管理暂行条例》实施后，确立了驰名商标认定“主动认定为主，被动保护为辅”的原则，国家商标局成为唯一认定驰名商标的机关。[6]2001年《商标法》修改后，我国进入了主管机关与司法机关双轨认定的阶段，司法机关不仅可以对行政主管机关的驳回决定、裁定以及撤销决定进行审查，也可以在民事纠纷中直接认定争议商标是否驰名，确立了司法认定“被动认定、个案保护”原则。我国驰名商标的司法认定在初始阶段随意性较强，目前的做法较为谨慎合理。首先，规定仅在三种情况下认定商标是否驰名：以违反商标法第13条的规定为由提起的侵犯商标权诉讼；以企业名称与其驰名商标相同或者近似为由提起的侵犯商标权或者不正当竞争诉讼；原告以被诉商标的使用侵犯其注册商标专用权为由提起民事诉讼，被告以原告的注册商标复制、摹仿或者翻译其在先未注册驰名商标为由提出抗辩或者提起反诉的①。其次，将认定商标驰名案件的管辖权集中到省、自治区人民政府所在地的市、计划单列市中级人民法院，以及直辖市辖区内的中级人民法院管辖，其他中级人民法院管辖此类民事纠纷案件，需报经最高人民法院批准；未经批准的中级人民法院不再受理此类案件。再次，人民法院对以认定商标驰名为诉讼请求的不再受理。最后，人民法院对商标驰名的事实只在认定事实中写明，不再写入判决主文。司法机关从严认定驰名商标，是我国维护商标权人合法权益、维护公平竞争市场环境的必然要求。对于国外商标，严格掌握商标的地域性原则，由被请求国适用内国法认定是否驰名是国际通行的做法，司法实践中并无争议，但理论界出现了不同的声音。美国有学者主张商标的“国际地域性”，即不以国界为标志而是以商标影响的范围来确定有关商标的“地域性”同[2]，认为商标所属国认定的驰名商标，在他国具有驰名效力，将驰名商标的认定权赋予商标所属国。我国也出现了未注册驰名商标的确认应适用权利来源地法的观点，认为应以权利来源地的法律来衡量驰名商标的效力以及是否驰名问题。[7]笔者认为，一国法律的空间管辖效力是一个国家主权范围的重要标志之一，虽然经济全球化便驰名商标的国际保护备受重视，但它不能对抗国家主权效力，况且国际协议也赋予了各成员适用内国法认定和保护驰名商标的权力。
　　我国由行政机关还是司法机关认定驰名商标，还曾因是否注册商标有过不同规定。虽然现行《商标法》规定了驰名商标的司法认定，但２００２年１０月１６日施行的《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（下称“02解释”）在第22条依然规定了人民法院“根据当事人的请求和案件的具体情况，可以对涉及的注册商标是否驰名依法作出认定”，没有规定对未注册驰名商标的司法认定。事实上，我国法院直到2006年4月25日，才认定了第一件未注册驰名商标。[8](作者：冯克法，来源：互联网)