我国未注册驰名商标保护的合理性分析(3)

　　准确认定未注册驰名商标，就要明确未注册驰名商标的认定原则。未注册驰名商标的认定原则是认定未注册驰名商标的指导思想，是指导未注册驰名商标认定工作的行动准则。一般认为，我国未注册驰名商标的认定要遵循个案认定、被动认定、案情需要和域内驰名四大原则。个案认定原则是指对每一个驰名商标的认定，都应当放在具体的商标纠纷中进行；具体的商标纠纷不是该商标是否驰名的纠纷，权利人不能仅提出其商标驰名的请求；在一个具体案件中被认定驰名的商标，只在本案中具有驰名商标的约束力，在以后的纠纷中如果需要
　　① 《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》[法释〔2009〕3号]第2条和第6条。
　　驰名商标保护，仍需要提供证据证明其驰名。被动认定原则是指对驰名的认定应当在该商标权益受到侵害并且经商标权人申请后才可以启动对其是否驰名的审查；申请人对其商标驰名的申请应当提供较为充分的证据材料，并经相对人质证后才可以予以认定。案情需要原则是指虽然一件商标受到了侵害，权利人也提出了驰名认定申请，但如果该未注册商标未达到驰名程度不需要提供禁止混淆保护，则无认定驰名商标之必要，“必须确保驰名商标的认定为审理案件所必需”②。域内驰名原则是商标权的地域性所决定的，指在我国域内为相关公众广为知晓并享有较高声誉的商标才可以被认定为驰名商标，但并不要求在我国域内真实使用。有学者认为该原则包括商标所标记的“商品或服务在域内存在，域内的相关公众是通过使用商品或接受服务的途径认知该商标”[9]，笔者认为这一观点把域内驰名与域内真实使用相混淆，显然不符合TRIPS协议第16条第2款“包括由于该商标的推行而在有关成员方得到的了解”的规定。
　　准确认定未注册驰名商标，还要明确未注册驰名商标的构成要素。驰名商标的构成要素，《巴黎公约》和TRIPS协议并未具体规定，允许各成员根据各自情况决定。1999年保护工业产权巴黎联盟大会和世界知识产权组织大会通过的《联合建议》，提出了驰名商标的认定标准。该《联合建议》虽然不具有法律效力，但我国商标法依然采用了这一标准，在第14条规定了驰名商标的构成要素：（1）相关公众对该商标的知晓程度；（2）该商标使用的持续时间；（3）该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围；（4）该商标作为驰名商标受保护的记录；（5）该商标驰名的其他因素。《驰名商标认定和保护规定》第3条更明确列出了证明上述构成要件的证据材料。最高人民法院《关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题解释》（下称“09解释”）第5条也列举了当事人主张商标驰名应提供的证据材料，和《驰名商标认定和保护规定》的规定基本一致，包括公众知晓程度、商标使用情况、商标宣传情况、商标受保护情况、市场声誉等方面。应该说，我国驰名商标的构成要素，采纳了《联合建议》的标准，同美国等发达国家的驰名商标认定标准基本一致，这也是目前世界各国通用的标准。
　　准确认定未注册驰名商标，更要充分理解以下四个概念。
　　第一，相同商品和类似商品。相同商品和类似商品，是我国商标法的基础概念，涉及商标的使用、注册和保护各个领域，所以在认定未注册驰名商标时，应首先明确相同商品和类似商品的概念。商标法出现了“相同商品”（第13条）、“同一类”商品（第21条）和“同一种商品”（第52条），笔者认为，“同一类”商品系指居于商品分类表中“同一类别”的商品，可能相同，也可能不同。而“相同商品”和“同一种商品”，则是同一语义的不同称谓，
　　② 2007年1月18日最高人民法院副院长曹建明在全国法院知识产权审判的工作座谈会上的讲话。(作者：冯克法，来源：互联网)