我国未注册驰名商标保护的合理性分析(4)

　　指同一种商品，和商品的型号、规格、批次无关。有学者认为“相同商品”应指“完全相同的两种商品”[10]，笔者认为在逻辑上难以成立，因为绝对“完全相同”的两个物品并不存在，而且解释“完全相同”的难度也远远大于对“相同”的解释。“类似商品”的认定相对复杂。有学者把类似商品分为基于假定意义上的类似商品和基于个案事实意义上的类似商品。[11]认为《类似商品和服务区分表》中的“类似商品”在于界定商标“使用权”的范围和便于注册商标的行政管理，是一种事先假设，不应作为商标民事纠纷的判断依据。而“02解释”第11条规定的“类似商品”是指“在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品”，显然是基于商标纠纷中个案意义上的类似商品的判断。根据最高法院的上述解释，个案意义上的“类似商品”，又存在客观和主观两个标准。“在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等”客观方面相同的商品，可以判断为“类似商品”；“相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品”也可因主观上的判断而成为“类似商品”。两个标准是选择关系，未必同时适用，但根据“02解释”第12条的规定，均应以相关公众的一般认识并参考《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》进行判断。
　　第二，复制、摹仿或者翻译行为。复制、摹仿或者翻译未注册驰名商标用于相同或类似商品上的行为，是侵害未注册驰名商标的行为，但如何认定这三种行为，法律没有具体规定，也鲜有学者论及。复制是指以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或多份，这是著作权法对复制的定义。笔者认为，从某种意义上说，商标也可能成为一种作品或外观设计专利产品，所以在此引用著作权的复制概念似乎并无不妥。但商标法第8条规定的商标的构成要素，有文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合，以及上述要素的组合，对国外已有的声音、气味等商标，我国法律并不认可。所以如果一个声音商标通过使用或宣传在我国驰名，我国商标法并不禁止他人通过将其录音等方式予以复制并使用。因此，此处的复制应当仅指对商标法第8条规定的商标构成要素的复制，与著作权法的“复制”并不等同。“摹仿”从《巴黎公约》中的“imitation”翻译而来，同汉语的“模仿”，意思为“照着样子去做”。显然，对未注册驰名商标的“摹仿”，仅照着样子做是不够的，还要求做出来的结果“容易导致混淆”，才可能构成对未注册驰名商标的侵害。翻译有多种含义，商标法上的翻译，有理论认为是将文字商标从一种文字翻译成另一种文字。[12]笔者认为值得商榷，数字商标同样存在翻译的问题。为此，应将商标法上的翻译定义为把一种语言信息转变成另一种语言信息的行为，在分析某一商标是否构成对未注册驰名商标的翻译时，应充分考虑中外文化差异，[13]判断翻译是否准确，是否“容易导致混淆”。
　　第三，未在中国注册。未在中国注册，是指没有在中国国家商标局核准注册，包括未在中国申请注册、虽申请但尚未核准注册、虽经核准但已被撤销注册和核准使用期限届满未续展注册四种情形。
　　第四，商标的使用。商标的使用是商标的生命所在，是未注册商标得以驰名的前提和基础，对未注册驰名商标有着极为重要的意义。不同的国家和地区对商标的使用有着不同的解释，其法律效力也迥然有异。对使用取得商标权的国家或地区来说，商标的使用是获得商标权的途径，而对于注册取得商标权的国家或地区而言，商标的使用仅是商标权不被撤销的手段。在我国，商标的使用是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动。学界将商标的使用分为真实使用和象征性使用两种。[14]真实使用指在商业活动中公开、真实、合法的使用商标来标示商品的来源，以便相关公众能够据此区分提供商品的不同市场主体的行为③；象征性使用是和真实使用相对应的概念，指在商业广告、产品说明书以及展览及其他商业活动中将商标与商品抽象地结合起来使用的行为。最高人民法院认为上述两种商标的使用都属于商标的实际使用④，只是将仅有转让或许可行为，或者仅有商标注册信息的公布或者对其注册商标享有专有权的声明等，不认定为商标使用。我国商标的使用概念，并不区分国内商标和国外商标，赋予国外驰名商标国民待遇，这也是《巴黎公约》和TRIPS协议的要求。有学者认为，境外未注册驰名商标的广告宣传行为，不是我国商标法规定的使用或实际使用行为，[15]显然并不符合商标法的立法本意。然而，看似公正的国民待遇，却暗含着对本国商标的歧视，他国驰名商标，实际上享受着超国民待遇。商标法对本国驰名商标，要求的是真实的使用，“只有不断使用才能体现其商标的存在，才有可能通过使用产生显著性，从而在相关公众中产生知名度，否则，公众就无从了解该商标，更谈不上驰名了。”[13]173-174而由于现在信息传播的快捷和便利，全球的信息可瞬间汇于一处，一处的信息也可瞬间传遍全球，他国的驰名商标虽未在我国真实使用，也可能在我国相关公众中广为知晓并享有较高声誉，只要在我国进行了广告宣传等象征性使用，就可能被认定为驰名商标。这种商标的使用要求的实质不一致，导致了国内驰名商标和国外驰名商标认定标准的实质不一致，阻碍了国家商标战略的实施，也阻碍了我国经济发展。(作者：冯克法，来源：互联网)