我国未注册驰名商标保护的合理性分析(6)

　　⑤北京市高级人民法院(2007)高民终字第1809号民事判决书。
　　摒弃对驰名商标的政绩观、荣誉观、终身保护观的认识，规定驰名商标的认定仅针对具体纠纷的有效性，没有时间上的延续性，更不具有永久性。再次，驰名效力的约束对象。商标驰名效力的约束对象，指商标驰名的效力及于哪些人、什么事。商标驰名的效力应当仅及于争议的案件本身，对争议外的任何人、任何事，都没有约束力。有学者认为，“一个特定商标自身是否属于驰名商标在法律上并无意义,只有当它与其他商标发生冲突时才有意义。”同[6]我国司法界已基本遵循了这一原则，“09解释”规定，被告对被诉侵犯商标权或者不正当竞争行为发生前、曾被人民法院或者国务院工商行政管理部门认定驰名的商标提出异议的，原告仍应当对该商标驰名的事实负举证责任。也就是说，他案认定的该商标的驰名事实，并不必然适用于本案。但是，司法机关同时规定了有条件的适用，即被告对该商标驰名的事实不持异议时，人民法院应当予以认定，认可了他案认定在本案当事人无异议条件下的效力。笔者认为应当严格坚持驰名认定的个案有效制，坚持严格的不适用民事诉讼自认原则，把驰名商标认定的效力严格限定在争议的个案上，有条件的案外适用可能在实践中产生很多问题。如果一个驰名商标因重大事件的突然发生不再驰名，如“三鹿”毒奶粉事件发生后，社会很难再接受“三鹿”产品，相关部门也不可能再对该商标提供驰名保护，但根据该规定，只要争议当事人对“三鹿”商标驰名的事实⑥不持异议，司法机关仍应当认定为驰名商标，必然引起公众哗然。最后，约束对象还包括未注册驰名商标的驰名效力及于哪些行为上。《巴黎公约》、TRIPS协议以及我国商标法，对复制、摹仿或翻译他人未注册驰名商标而取得的商标，禁止两种行为，即注册和使用。禁止注册包括驳回注册申请和注册后的撤销注册，禁止使用指禁止在相同或类似商品或服务上的使用行为。但分析我国商标法第13条第1款规定，却可能产生不同的理解，认为禁止使用的只是提出注册申请的被诉商标，对在相同或类似商品上仅使用而不申请注册的，似乎不应禁止。显然这种理解不符合立法本意。
　　我国商标法对未注册驰名商标的合理保护，表现为民事保护、禁止混淆保护和禁止侵害保护。未注册驰名商标的民事保护，是相对于我国商标法对注册商标的民事、行政和刑事全方位保护而言，对未注册驰名商标仅提供民事上的保护。我国商标法对未注册驰名商标的保护，集中规定在第13条第1款和第41条第2款；第7章规定的民事、行政、刑事保护，仅适用于注册商标专用权；刑法第213条至第215条规定的侵犯商标权的犯罪行为，也全部是侵犯注册商标的行为。所以对未注册驰名商标，我国并不提供行政和刑事保护。禁止混淆保护是商标法提供给未注册驰名商标预防消费者在商品或服务来源上可能发生混淆的保护，即在审查使用在相同或类似商品上的复制、摹仿或翻译未注册驰名商标的商标是否构成侵权时，以是否容易导致混淆作为判定标准。容易导致混淆的，即驳回该商标的注册申请，已经
　　⑥“三鹿”商标在1999年就被国家工商总局认定为驰名商标。
　　注册的予以撤销，并禁止在与未注册驰名商标所标记的相同或类似商品或服务上使用。因此确定混淆标准就成为判断是否容易导致混淆的关键。“09解释”第9条规定：足以使相关公众对使用驰名商标和被诉商标的商品来源产生误认，或者足以使相关公众认为使用驰名商标和被诉商标的经营者之间具有许可使用、关联企业关系等特定联系的，属于商标法第13条第1款规定的“容易导致混淆”。要注意两个问题：第一，“相关公众”是混淆的主体，指与商标所标识的某类商标或服务有关的消费者和与前述商品或服务的营销有密切关系的其他经营者⑦，《驰名商标认定和保护规定》第2条解释相关公众包括与使用商标所标示的某类商品或服务有关的消费者，生产前述商品或提供服务的其他经营者以及经销渠道中所涉及的销售者和相关人员，范围更为具体。第二，混淆的表现形式包括对使用被诉商标的商品或服务来源产生误认，以及认为使用驰名商标和被诉商标的经营者之前具有许可使用、企业关联等特定关系。在认定是否“容易导致混淆”时，还应注意排除两种情况。第一，不可能混淆（或不容易混淆）之情形。虽然是复制、摹仿或翻译他人未注册驰名商标的商标，也使用在相同或类似商标或服务上，但由于产品价格存在巨大差异，销售渠道、消费对象等完全不同，相关公众不可能与未注册驰名商标发生混淆。第二，合理使用之情形。虽未经允许，但基于正当目的使用权利人的商标，是一种合理使用行为，不必支付对价，也不构成侵权。[19]停止侵害保护是指侵害未注册驰名商标的行为仅承担停止侵害的民事责任。虽然《民法通则》第134条规定了停止侵害、赔偿损失、赔礼道歉等10种民事责任的承担方式，但认定被诉商标构成侵害未注册驰名商标权的，商标法仅规定侵权人停止侵害，包括对侵权商标不予注册、撤销注册和禁止使用三种，不承担赔偿损失等其他民事责任。应该说，停止侵害的保护，不仅不能与驰名注册商标的禁止淡化保护相比，而且也不及对普通注册商标的保护。我国商标法对普通注册商标，除了提供行政保护和刑事保护外，民事上也规定了侵权者的赔偿损失和赔礼道歉等责任。(作者：冯克法，来源：互联网)