侵犯商业秘密罪若干争议问题研究(8)

　　而立法机关在修订刑法时，直接将《反不正当竞争法》的内容予以吸收，而相应的立法意图应该是具有承继性的。正如学者在《中国刑法修订的背景与适用》所说：“由于第三人不是获取商业秘密的直接责任人，因此，第三人主观上必须是明知，才构成犯罪。”[27]这也说明，无论是侵犯商业秘密罪中的明知或者应知均是一种故意的心理态度。
　　2.“应知”的刑法学意义、侵犯商业秘密罪是一种故意犯罪前面已进行了论述。那么作为刑法用语的“应知”到底具有何种意义呢？是否如论者所说，“应知”实际上包括两种情况，一是行为人对于某种危害社会的结果实际上是认识到的，即对于危害社会的结果存在认识，从犯罪的故意内容来讲实际上具备了认识因素，这种情况下行为人实际上是“明知”，是一种犯罪故意；二是 行为人对于某种危害社会的结果实际上并没有认识到，但其负有预见的义务，行为人由于疏忽大意而没有预见到，这种情况下的“应知”就是一种犯罪的过失。[28]该论者用非常主观的“认识因素”来区分应知的不同含义，其实用这种观点我们仍然无法区分出哪些应知是故意，哪些应知是过失。
　　“应知”首次在刑法领域出现，始于两高1992年12月11日联合发布的《关于办理盗窃案件具体应用法律的若干问题的解释》（以下简称《解释》）。我国刑法规定了窝赃、销赃犯罪，也都明确规定必须是行为人“明知”犯罪对象是犯罪所得的赃物且窝赃、销赃的才构成该罪。但是，在司法实践中，要直接认定行为人“明知”极为困难。因为在现实生活中，犯罪分子与赃物犯罪分子进行交易时，通常不告诉其赃款赃物的真实来源，赃物犯罪分子也不会主动追问，但他们彼此心知肚明，一旦案发赃物犯罪分子便以不知是赃款赃物为由进行开脱。针对这一情况，最高司法机关1992年颁发的《关于办理盗窃案件具体应用法律的若干问题的解释》中第8条第1款在关于如何认定窝赃、销赃罪中的“明知”中明确，认定窝赃、销赃罪的“明知”，不能仅凭被告人的口供，应当根据案件的客观事实予以分析；只要证明被告人知道或者应当知道是犯罪所得赃物而予以窝藏或代为销售的，就可以认定。司法解释这么规定，事实上就是认为对赃物犯罪中“明知”的认定，可以通过客观行为来推定，这是刑事推定原理在犯罪故意认定中的具体运用。司法解释中的“应当知道”是一种客观经验判断，不构成刑法意义上疏忽大意过失的前提特征，“应知”的本质含义是在推定过程中所体现出来的对犯罪对象“应可推为明知”，是一个推定的法律概念。
　　并且，随后最高司法机关在若干司法解释中明确规定某些故意犯罪中的“明知”是指知道或应当知道。如最高人民法院2000年11月7日通过的《关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第10条规定：刑法第345条规定的“非法收购明知是盗伐、滥伐的林木”中的作为犯罪对象的“明知”是指知道或者应当知道；最高人民法院2000年11月20日通过的《关于审理为境外、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报案件具体应用法律若干问题的解释》第5条规定：行为人知道或者应当知道没有标明秘级的事项关系国家安全和利益，……依照刑法第111条的规定以为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密罪定罪处罚。这些都印证了出现在在刑法分则领域的“应知”所表示的是一种对犯罪对象推定为明知的心理状态，本质上仍然属于“明知”的意义范畴。
　　而且，刑法分则中的“应知”不同于刑法第15条疏忽大意过失中的“应当预见而没有预见”。“应当预见而没有预见”反映的是行为人对危害结果在负有预见义务和预见可能的情况下，主观和客观上均没有预见。而“应知”则反映为行为人对于某种危害行为的对象实际是认识到的，从犯罪的故意内容来讲实际上具备了认识因素，体现为一种客观上的预见性，其本质上是属于“明知”的一种表现形式，只是在没有足够的证据证明其主观上对犯罪对象是“明知”的情况下，法律使用“应知”这一用语从一定程度上可以减少司法机关的证明义务，因为行为人主观上是否对犯罪对象“明知”是非常难以证明的。正如有论者指出：两高在刑法分则中对于部门犯罪对象“应知”来解释“明知”，其目的是通过简化的证明过程来提高诉讼的效率，是“效率优先、兼顾公平”的指导思想在刑事领域的体现。[29]因此，从诉讼可行性角度也说明法律用语“应知”出现在刑事法用语中是非常强烈的现实意义的。(作者：刘宪权 吴允锋，来源：网络)