侵犯商业秘密罪若干争议问题研究(4)

　　我国刑法未对如何计算损失作出规定，相应的规定体现在《反不正当竞争法》第20条，该条第1款规定：“经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的竞争者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。”该款规定确定了权利人损失的计算方法，即损失额=损失+调查费，被侵权人的损失难以计算时，则损失额=侵权者的获利+调查费。也就是说 ，这里规定的赔偿额有两种计算方法，即权利人的所失或侵权人的所得（利润）。虽然该款本来是针对“经营者”所作的规定，但因为就侵犯商业秘密行为给权利人造成的损失没有其他法律、法规的规定，故实践中往往将此款确定的原则推定适用于其他主体（非经营者）侵权的场合，应该说有其一定的合理性。据此，我们在衡量行为人侵犯他人商业秘密的犯罪行为给权利人造成重大损失时可根据案情具有选择采用以下几种方法确定权利人的损失。
　　1.认定侵权行为给权利人造成的损失。商业秘密侵权引起的损失是因侵权人使用商业秘密而使原告失去的利润。权利人损失通常包括权利销售减少引起的利润损失，权利人未得到许可使用费的损失以及其他收入的损失，或者权利人商业秘密公开造成的价值损失。权利人可以用特定客户转向侵权人来证明利润损失；权利人也可以用侵权人损失利润的计算还可包括备件、服务、易耗品及其他一般应从权利人购买物品的销售利润。在某些案件中，可根据侵权人销售额确认合理的上述应购物品利润，来认定权利人的损失。[11]因侵权人违法竞争，权利人对此产品被迫削价受到的损失，也应包括在权利人的损失范围之内。如果商业秘密被公开的话，那么计算权利人的损失还应考虑该商业秘密的研发成本。
　　2.用侵权人的利润认定损失。级用侵权人使用该商业秘密进行生产、经营所获得的利润来认定权利人的损失。这种损失认定方法是在直接认定权利人损失难以确定的情况下采用的方法。这种认定方法实际上是一种推定的方法，即推定行为人侵权行为所获得的利润为权利人的损失。[12]应该说，在商业秘密权利人的收入减少无法确定时，以侵权让您获得的利益加以代替是相对合理的选择，因为在市场需求相对固定的情况下，因商业秘密获得的收入往往是此消彼长的。在有的案件中，由于市场的其他因素，权利人的销售额没有减少或者权利人的增长额没有中断，无法直接认定权利人的经济损失，这时可以用侵权人因侵权行为所获得的利润来认定权利人的损失。在计算损失时，不仅要体现商业秘密产品的利润在内，还要将其他侵权销售额中所获利润计算在内，如销售含有商业秘密设备的易耗供应品的利润，销售配件火鹤服务的利润。[13]当然，司法实践中有些产品仅仅是某个部分(如汽车的发动机)与商业秘密有关，我们在计算侵权人的利润时，应当将上述销售额中与商业秘密无关的部分从利润中扣除。
　　需要指出的是，如果侵权人得到的利润主要是节约开支（例如，商业秘密是一种更有效的生产方法），以侵权人使用商业秘密所节约的开支认定侵犯商业秘密的损失可能是一种最合适的方法。即将侵权人的实际成本，与不侵占商业秘密的可能成本相比，将其差额认定为侵权人的得利，并进而将此认定为权利人的损失。例如，A是船运企业，发明了若干技术和装置，以提高船舶卸货效率。B是A以前的雇员，违反了保密义务，向竞争企业C披露了该商业秘密。C知道B违反了保密义务，仍在自己经营中采用了有关技术和装置，大大提高了船舶卸货效率。由此，C使用了该商业秘密节约的成本可以视为A的损失。[14]如果侵权人有机会以正当手段如反向工程和独立开发，获得该商业秘密时，可将正当手段成本与侵权使用商业秘密的成本相比较。当有关的商业秘密不大可能用正当手段获得时，可将侵权使用商业秘密的成本比较侵权人用替代方法取得同样结果所花费的成本。(作者：刘宪权 吴允锋，来源：网络)