侵犯商业秘密罪若干争议问题研究(6)

　　我国刑法规定了四种侵犯商业秘密的行为方式：（1）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；（2）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；（3）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求、披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密；（4）明知或应知前款所列行为，获取、使用或者披露使用他人的商业秘密。一般将前三种行为方式称为直接侵犯商业秘密的行为，而第四种行为方式则称之为间接侵犯商业秘密的行为。在侵犯商业秘密罪的主观构成要件究竟是故意还是故意过失均可的问题上，学界主要存在着以下几种不同的认识：
　　第一种观点认为，本罪主观方面只能是故意，过失不能构成本罪。[16]侵犯商业秘密罪的主观方面，行为人均处于故意，即明知自己的行为会造成侵犯商业秘密权利人合法权益的后果，并且希望或放任这种结果发生的心态。[17]
　　第二种观点认为，直接侵犯商业秘密的犯罪行为只能由故意构成，以侵犯商业秘密论的行为主观上可以使故意或过失。[18]有学者具体阐述之：侵犯商业秘密罪的犯罪主观方面原则上为故意，实施第（1）项至第（3）项行为的，显然只能是故意，行为人明知自己的行为侵犯了他人的商业秘密，会给权利人造成重大损失，并且希望或者放任这种结果发生；实施上述第（4）项行为时，如果明知仍获取、使用或者披露该商业秘密的，则属于故意犯罪，如果只是应知，则应认为是一种过失犯罪。[19]有学者提出，对于刑法第219条第1款前三项以及第2款中的明知的行为是故意行为不存异议，但“应知”应理解为应当知道而因为过失而并不知道，是一种重大过失的心理状态。[20]
　　第三种观点认为，刑法多列举的四种侵犯商业秘密的行为中除第一种只能由故意构成外，其余的均可由故意或过失构成。[21]并有论者对四类侵犯商业秘密罪的行为方式，细致地分述了其主观心理状态，第（1）项行为的主观心理状态为故意，第（2）项和第（3）项行为中的披露行为可以是故意或过失，而使用、允许他人使用则只能是故意，第（4）项的行为主观心理状态可能是故意或过失。[22]
　　应该看到，上述第三种观点认为大多数侵犯商业秘密的行为方式均可由故意或过失构成，这种观点基本为理论界所否定。大多数学者均认为，对于直接侵犯商业秘密的行为，其主观方面无疑为故意。而分歧主要集中在间接侵犯商业秘密的行为主观方面是否包括过失，这也是第一种观点和第二种观点分歧的焦点所在，进一步可表述为“应知”到底是一种故意还是过失的犯罪心理态度。
　　笔者认为，侵犯商业秘密罪是一种故意犯罪，其主观方面只能由故意构成，过失不能构成本罪。作为刑法分则中侵犯商业秘密罪中的“应知”是对具体犯罪对象的理解内容，其应理解为“应可推为明知”，是一种推定故意的心理态度，而不应包括犯罪过失。以下笔者将就此具体展开分析。
　　（二）将侵犯商业秘密罪理解为包括过失所具有的不合理性
　　1.刑法理论告诉我们，一罪名一般只存在一种罪过形式，并且一般在罪名表述中就可直接反映出其主观罪过。从刑事立法基本原则来看，无论是在结果主义刑法时代，还是在犯意主义刑法时代，甚至在责任主义刑法时代，刑罚都以惩罚故意为主，以处罚过失为例外。[23]并且并非任何故意犯罪，均有与之相对应的过失犯罪，只有极少数故意犯罪才有与之相对应的过失犯罪。基于以上原则，多数国家的刑事立法已形成一种立法习惯，那就是，故意犯罪在法条中不需表明“故意”，而过失犯罪在刑法条文中应当标明“过失”。我国刑法立法虽然在此方面存在一定缺陷，但是随后“两高”分别通过的《罪名规定》和《罪名意见》对此则基本进行了明确化，除了通过罪名我们就能明显清楚其主观罪过形式的犯罪外，在那些以罪过形式相区分的犯罪中，主观罪过为过失的，司法解释都一般予以证明。如第398条故意泄露国家商业秘密罪与过失泄露国家商业秘密罪。以此为依据，时下两高的司法解释均将刑法第219条的罪名确定为侵犯商业秘密罪，而并没有标明故意、过失，这就足以说明侵犯商业秘密罪的主观方面不包括过失。(作者：刘宪权 吴允锋，来源：网络)