侵犯商业秘密罪若干争议问题研究(7)

　　2.商业秘密刑法保护本身的特点也从一个层面反映出我们不宜将过失侵犯商业秘密的行为规定为犯罪。正如论者所说：“商业秘密的刑法保护只是商业秘密法律保护中的一部分，并且只是起补充强制作用的法律手段，对商业秘密法律保护其主流作用的应是民事、行政手段。”[24]国外的刑事立法，对侵犯商业秘密作为犯罪的规定是十分审慎的，往往都限定在严格的范围之内。原因主要在于：侵犯商业秘密的行为大多是的社会危害性尚不足以构成刑事意义上的犯罪；而且刑事诉讼本身可能给商业秘密权利人带来的负面影响，包括商业秘密的进一步谢落，受害公司在诉讼中对于撤诉、出示证据主动权的丧失或限制，因为刑事诉讼中这些主动权掌握在公诉机关，而且刑事诉讼的过分介入可能导致受害公司耗费大量资金和精力协助司法部门调查。
　　3.从刑法的篇章结构来看，侵犯商业秘密罪被规定在刑法分子第三章第七节侵犯知识产权罪中，该节的其他侵犯知识产权的犯罪均只能由故意构成，即使在该第三章破坏社会主义市场经济秩序罪中，也仅有第167条规定的签订、履行合同失职被骗罪及第229条第3款规定的中介组织人员出具证明文件重大失职罪可由过失构成，其余全部是故意犯罪。可见对于破坏社会主义市场经济秩序的犯罪，刑法以严惩故意犯罪已只以产生预防和抗制的效果，过失行为可由民事、行政手段来调整。另外，从侵犯商业秘密罪法条规定本身来看，直接侵犯商业秘密的行为尚且必须由故意才可构成，那么轻于此的间接侵犯商业秘密的行为的主观要求更是不言而喻的。
　　4.刑法的谦抑性原则也决定了不宜将过失侵犯商业秘密的行为作为犯罪处理。正如学者所说刑事责任是一种最严重的法律责任，运用刑法解决社会冲突，应当具备以下两个条件：其一，危害行为必须具有相当严重的社会危害性；其二，作为对危害行为的反映，刑罚应当具有无可避免性。[25]据笔者了解，自97年刑法施行以来，全国各地以侵犯商业秘密犯罪查办的案件从总体上是非常少的。且现有的案例均表现为故意侵犯商业秘密的行为，过失侵犯商业秘密的行为毕竟较少，将之规定为犯罪，刑罚的效用性是很难得到充分体现的。因此，从刑法的谦抑性角度我们也没有必要将过失侵犯商业秘密的行为认定为犯罪。
　　（三）“应知”的刑法学意义
　　1.侵犯商业秘密罪中“应知”含义探究。对比97年刑法第219条与《反不正当竞争法》第10条的规定，我们发现相应刑法规范基本上是将《反不正当竞争法》的规定直接予以吸收而形成的。因此，在刑法第219条中首次出现了“应知”这一法律用语。
　　“应知”这一法律用语在《反不正当竞争法》中共出现两次，即第9条和第10条。第9条第2款规定：“广告的经营者不得在明知或应知的情况下，代理、设计、制作、发布虚假广告。”而在随后由国务院法制局协同有关部门组织编写的《法规释义丛书》之一《中华人民共和国反不正当竞争法释义》将第9条中的“明知或者应知”解释为：本条的2款对实施虚假广告的其他主体作了相应的规定，即将其他主体实施虚假广告时主观上的“明知”或“应知”的情形视为故意。而对第10条的解释是：本条第2款是对第三人侵犯商业秘密的禁止性规定，本款所称“明知”或“应知”是一种客观上的预见性，不以违法者自述为准[26]。以上解释反映了两层含义：其一，不论是明知或者应知，对于侵犯商业秘密，都是一种故意的心理态度；其二，有关侵犯商业秘密罪刑法条文提及的“明知或者应知”并非是刑法总则有关故意或过失犯罪概念中对危害结果的“预见”，而仅仅是一种对行为对象客观上的预见性，也就是说只要查明行为人客观上知道即可，不管是否自述不知等辩解，这是一种视同故意的心理态度。(作者：刘宪权 吴允锋，来源：网络)