侵犯商业秘密罪若干争议问题研究(3)

　　3. 权利人的损失不等同于商业秘密的自身价值。侵犯商业秘密案件在不能确定被害人的损失额，不能确定侵权人的获利额这些数据的情况下，有人提出以商业秘密的自身价值作为权利人的损失数额，司法实践也有部分案例采用此种标准操作。我们认为，在不能确定权利人的损失额或者侵权人的获利额的情况下，以商业秘密的自身价值作为定案依据是不妥当的。除了在非法披露商业秘密使商业秘密完全公开价值消失殆尽的情况下，一般不宜将商业秘密的自身价值等同于“给权利人造成的重大损失”。因为：第一，如果将商业秘密自身价值作为侵犯商业秘密给权利人造成的损失，则混淆了侵犯商业秘密罪与普通财产罪的犯罪认定标准。众所周知，商业秘密是无形财产，其与有形财产之间存在很大区别。刑法将侵犯商业秘密罪列入破坏社会主义市场经济秩序罪中的“侵犯知识产权罪”一节中，而不是置于“侵犯财产罪”一章中。[6]侵犯有形财产的盗窃、诈骗、抢劫等罪，由于行为是直接取得财物，排除了原财物合法所有人或者占有人的权利。而商业秘密受到侵权一般只排除了商业秘密权利人的独占权。所以，将商业秘密自身价值作为侵犯商业秘密给权利人造成的损失是不准确的，混淆了侵犯商业秘密罪与普通财产罪的犯罪认定标准。第二，如果将商业秘密自身价值等同于侵权人给商业秘密权利人造成的损失，与罪行法定原则是相背离的。因为，如果将商业秘密权利人的损失等同于商业秘密自身价值，实际上将刑法第219条理解成了“在所侵犯的商业秘密自身价值极高时，即构成犯罪”。而这样的解释，显然不符合刑法第219条规定的内容和立法原意，因而可以说有违反罪刑法定原则之嫌疑。
　　（二）重大损失的计算
　　应该说，侵犯商业秘密行为给权利人造成的损失，因商业秘密的种类、商业秘密的使用状况、商业秘密的利用周期、市场竞争的程度、市场前景的预测、商业秘密的经济利用价值大小、商业秘密的新颖程度、侵权时间长短、侵权行为方式不同而有所不同。但是，综观理论界和实务界，对于侵犯商业秘密中重大损失的计算标准还是比较混乱的。
　　从近几年部分侵犯商业秘密犯罪案件来看，重大损失的计算并没有统一的标准。实践中，计算权利人的损失主要有以下几种方法：（1）商业秘密权利人收入的减少额。在广州市天河区人民法院审理的李建新侵犯商业秘密案中，损失的计算方法是以商业秘密的权利人--好又多百货商业广场有限公司在商业秘密被侵害后减的销售额作为计算标准。该公司自1997年9月初业绩开始下滑，月销售收入较8月下跌15.63%，计699万元。因此法院认定侵犯商业秘密行为造成公司的客户流失，营业额下降及利润下降等重大经济损失，认定侵犯商业秘密罪成立。[7]（2）侵权人因侵权行为获得的利益额。在湖南株洲市荷塘区人民法院一审，湖南株洲市中级人民法院二审的昌达公司、杨吉钊侵犯商业秘密案中，损失额为昌达公司在侵权期间的销售乘以建汗公司的利润得出建汗公司损失达3269591元。[8]（3）商业秘密的研发费用。在安徽省蚌埠市西市区人民法院一审，安徽省蚌埠市中级人民法院二审的朱广河等侵犯商业秘密案中，损失额则是商业秘密的研制费用1519296元，值得一提的是，被侵权公司的降价损失927169元没有计入重大损失。[9]（4）商业秘密的自身价值。在浙江省绍兴市越城区人民法院审理的侯广举侵犯商业秘密案件中，损失额的计算是根据资产评估公司对商业秘密的价值的评估，其价值折合17969640元，法院据此判断侵犯商业秘密行为给权利人造成了重大损失，侵犯商业秘密罪的成立。[10]由此可见，司法实践中重大损失的认定标准千差万别，很不统一。由于侵犯商业秘密案件中重大损失认定标准存在的不确定性，这必然导致司法适用上的随意性，从而也反映出侵犯商业秘密罪与非罪界限的模糊性。那么该如何认定侵犯商业秘密案件中权利人的损失呢？(作者：刘宪权 吴允锋，来源：网络)