侵犯商业秘密罪若干争议问题研究(5)

　　3.用商业秘密许可使用费认定权利人的损失。前已述及，对于侵犯商业秘密犯罪行为给商业秘密权利人造成的损失数额的认定，在能够计算权利人损失额的场合应当计算权利人的损失数额；在权利人的损失数额难以计算时，以侵权人在侵权期间因侵犯商业秘密所获得的实际利润计算权利人的损失数额。但是在某些情况下，权利人的损失数额和侵权人所获得的实际利润均难以查实。那么，一般可以考虑将该商业秘密的许可使用费作为权利人的损失。具体可分如下情形：（1）在权利人的损失数额和侵权人所获得的实际利润均难以查实的情况下，可以商业秘密的许可使用费作为权利人的损失。例如，商业秘密权利人A公司投资200万元的巨资开发出价值600万元的计算机软件源代码，后以90万元的价格出售一份后，该公司员工甲为了加盟B公司，即以不正当手段非法披露该软件，B公司奖励甲一辆价值10万元的汽车。此时，由于B公司获得的实际利润难以查清，也难以计算权利人A公司在软件源代码被非法披露后已经遭受和必然遭受的损失，甲得到汽车一辆并非其出售软件源代码的报酬，其价值不能反映侵权人所获得的实际利润。在此情况下，可以把A公司销售该技术秘密的获利数额90万元作为权利人的损失数额，从而追究侵权人的刑事责任。以A公司已经售出的技术秘密的销售价格认定被告人的侵权行为给商业秘密权利人所造成的损失数额，既能反映出被告人非法批露商业秘密使他人少支付的费用，又能反映出权利人因此而遭受的最低物质损失，比较合理。（2）如侵权人可以独立上市产品中，仅有一部分与权利人商业秘密有关的，那么，在这种情况下，侵权人的利润也只有一部分与商业秘密有关。这时如果以侵权人的所有销售利润作为权利人的损失，显然是不公正的，笔者认为，此时，可以商业秘密许可使用费作为权利人的损失比较适合。因为这种情况下商业秘密许可使用费实际上多少反映了权利人在产品中使用商业秘密的成本，因为最能放映权利人商业秘密被侵犯的程度。（3）非法获取他人商业秘密后，还没有使用、披露或者允许他人使用，这种侵权行为侵权人还没有获得利润，而权利人的损失也很难直观反映出来。这时可以商业秘密的许可使用费作为权利的损失。例如，被告人刘小平（化名）1999年10月非法获取原所在单位商业秘密技术，以25万元的价值卖给另一公司，成交后刘小平从购买商业秘密的公司先后拿了部分酬金8万元。但是购买商业秘密的单位还没有将该技术投入生产中就遭案发，刘小平侵犯他人商业秘密的行为没有产生非法利润。经广东省科技评估中心评定：该项技术无形资产的评估价值为4664万元，该项技术许可使用费为204万元。如何计算侵权行为给权利人造成的损失？是以25万元的转让价格，还是以行为人实际上获得的8万元计算权利人的损失？或者以4664万元的技术无形资产价格计算权利人的损失，还是应当按照204万元的许可使用费计算损失？深圳市罗湖区法院最后认定该商业秘密的许可使用费204万元为权利人的损失判处刘小平有期徒刑11个月。[15]这里出现了四个字，商业秘密的价值、商业秘密的许可使用费、侵权人获得商业秘密后出卖该商业秘密的价格以及案发时实际到手的钱款额。前面已经分析过，商业秘密的自身价值不能等同于商业秘密权利人的损失。而行为人获得商业秘密后非法出卖该商业秘密约定的25万元与上文所提到的侵权人的获利也有本质差别。因为一般所讲的侵权人的获利是指侵权人使用该商业秘密进行生产、经营所获得的利润，而不是出卖商业秘密本身所获得的利润。可见，这里的出卖额并不能代表权利人的损失。至于侵权人实际获得的8万元更不能作为权利人的损失。因此，笔者认为，在这种情况下法院认定权利人的损失为该商业秘密的许可使用费204万元是适当的。
　　二、侵犯商业秘密罪主观内容的确定
　　（一）侵犯商业秘密罪主观内容的分歧意见(作者：刘宪权 吴允锋，来源：网络)