反不正当竞争与知识产权保护(5)

　　之所以说反不正当竞争法保护的权利为消极的权利,原因在于反不正当竞争法是由禁止性规范构成的,主要是通过禁止各种形式的不正当竞争行为保护其他市场参与人的权利,并未赋予权利人一种支配性的权利。与具体知识产权不同,这种权利无法在事先通过权利人的转让、许可等积极支配行为表现出来,只能在权利受到他人侵犯时通过诉讼表现出来。
　　最后,反不正当竞争法保护的权利往往并非一种专有权或者专有性很弱,而具体知识产权则具有比较强烈的专有性。所谓权利的专有性是指由权利客体所产生之利益应由权利人独享,在知识产权领域中就表现为一项智力成果只能产生一个权利。从这个意义来看,各种具体知识产权中专利权的专有性最强,而著作权和商标权则稍弱。
　　当我们从权利专有性的角度考察反不正当竞争法保护的权利时就会发现,这种权利的客体,例如地理标志、作品名称等,所产生的利益并非一种可以由特定之一人或数人独享之利益,而是一种不特定多数人共享之利益,[17](P62)许多台湾学者也因此认为反不正当竞争法保护的是法益而非权利。但笔者认为一种利益受到法律保护也就自然成为权利了,反不正当竞争法保护的仍然是一种权利而并非是所谓法益,只不过这种权利或者专有性很弱或者不具备专有性而已。
　　当然,如果由于某种原因导致原本不可由权利人单独支配的利益转化成可由权利人独享的利益了,那么权利的专有性也会增强变成一种专有权。例如,通过使用而驰名的非注册商标,在其驰名之前权利人对于该商标的权利专有性很弱,只能通过反不正当竞争法保护,但在其驰名之后由于该商标所产生之利益主要源自于权利人的商业经营,因而应由权利人所独享,这时权利人的权利也因此具备了较强的专有性。
　　通过以上分析,我们对于反不正当竞争法中的许多特殊现象就可以有一个较为合理的解释了。例如,为什么反不正当竞争法保护的权利更加不确定?为什么反不正当竞争法中的许多权利只有通过诉讼才能得到保护?为什么许多根据反不正当竞争法产生的权利无法转让、许可或设定担保物权?原因均在于,反不正当竞争法所设定的权利主要来源于法律原则的规定,属于一种消极权利,权利的专有性、排他性都很弱。
　　也正是出于以上理由,本文对于我国知识产权法学界流行的“反不正当竞争权”的观点也持否定态度,一方面因为反不正当竞争法保护的权利客体各异,无法抽象出一种所谓的“反不正当竞争权”。另一方面因为将反不正当竞争权与其他具体知识产权并列无法反映出原则性权利的地位,而且反不正当竞争权隐含着比较明显的专有权的含义,无法反映出其消极权利的属性,而实际上反不正当竞争法保护的权利并非一种可以预先支配的专有权。
　　四、反不正当竞争法的补充地位
　　反不正当竞争法确立了知识产权法的基本原则,在整个知识产权法体系中处于基础地位。从法律规范的价值位阶的角度看,法律原则的位阶无疑高于法律规则,然而从法律规范的具体适用的角度看,相比于规则而言原则则处于补充地位。在知识产权法体系中,反不正当竞争法的补充地位主要体现在以下几个方面。
　　首先,反不正当竞争法与具体知识产权法的关系是一般法与特别法的关系,在对于同一问题两者均有规定时应优先适用具体知识产权法。与具体知识产权法的规定相比,反不正当竞争法的规定比较抽象和不确定,在两者对同一问题都有规定时当然是优先适用规则较为具体明确的规范才更为合理。例如我国5商标法6和5反不正当竞争法6中均有禁止假冒注册商标的规定,在处理具体纠纷时应优先适用哪一法律规定不言自明。
　　在司法裁判中,由于原则性的规范赋予了法官较大的自由裁量空间,法官在适用法律时往往会有“向一般条款逃遁”的倾向,即在一般条款和具体规则均有规定时,不适用具体规则而适用一般条款。例如,对于我国第一起“反向假冒”案--“枫叶”诉“鳄鱼”案的判决就存在“向一般条款逃遁”的嫌疑。从法院的判决书看,该案判决主要依据的是民法诚实信用原则和反不正当竞争法的一般条款,[18]而实际上对于“反向假冒”行为完全可以适用我国《反不正当竞争法》第九条,将其认定为虚假宣传行为,不应当直接适用基本原则。[15](P572)对于具体规则的适用之所以应当优先于原则规范,一方面是因为规则是原则的具体化,对规则的适用本身就能够体现原则的精神,且规则较为明确对于法官的擅断可以起到制约作用;另一方面,如果在一般条款和具体规则均有规定时,允许直接适用法律原则而不适用具体规则,势必造成法律规则的虚设,降低法律的权威。[19](P60)例如在知识产权领域,如果法官常常从反不正当竞争法的原则条款出发,慷慨地赋予智力成果及相关成就过分保护的话,成果所有人就会放(作者：宋红松，来源：烟台大学学报)