反不正当竞争与知识产权保护(4)

　　第1条第2款明确规定,该规定的适用不依赖于,并应补充任何保护发明、工业品外观设计、商标、文学和艺术作品以及其他知识产权主题的立法规定。[13](P276)我们应当认识到,反不正当竞争法与具体的知识产权法并非并列的关系,而是一般法和特别法的关系。
　　反不正当竞争法的这种补充作用实际上起到授权司法机关进行创造性司法活动的功能。司法机关可以根据反不正当竞争法原则性条款的精神,将基本原则具体化以补充具体知识产权规则的不足,进行法律解释、漏洞补充、解决法律冲突等创造性司法活动。
　　三、与具体知识产权的差别
　　反不正当竞争法中的另一个疑难问题是反不正当竞争法保护的权利与具体知识产权到底有什么差别?这实际上也涉及到反不正当竞争法与版权法、专利法、商标法等具体知识产权法的差别。有的学者指出反不正当竞争法保护的权利比版权、专利权、商标权等具体知识产权更不确定;[8](P475)还有学者认为,反不正当竞争法保护的财富仅在特定情况下才意味着是财富,还没有象物权那样达到非常确定的程度,反不正当竞争法的效力仅相当于紧急掸去正落在原告头上的火星儿,还不具有物权那样的效力;[14](P7-8)也有学者提出反不正当竞争法保护的是利益,而具体的知识产权法保护的则是权利。[15](P492)这些论述中虽然不乏深刻的洞见,但应当说都还没能完全解答上述问题。笔者认为从权利的性质来看,反不正当竞争法保护的权利与具体知识产权主要存在以下三方面差别。
　　首先,反不正当竞争法保护的权利属于法律原则设定的权利,而具体知识产权属于法律规则设定的权利。如前所述,在知识产权法体系中,反不正当竞争法是原则性的法律,而具体的知识产权法则主要属于规则性的法律。因而反不正当竞争法保护的权利是原则设定的权利,而具体的知识产权则是规则设定的权利。
　　原则设定的权利与规则设定的权利有何区别呢?众所周知,规则比较明确具体,而原则的设定是为了缓和法律的稳定性与社会变动性之间的矛盾,因而原则不可能十分明确具体。因此,规则设定的权利是明定的权利,而原则设定的权利则是不明定的权利。规则设定的权利,其内容和范围在事先已由规则具体化明确化了,权利人可直接根据法律规定要求法院给予救济,法官在诉讼中的作用主要是适用规则,而非创设权利,因此可以说是“权利先于救济”。而原则设定的权利是不明定的权利,在事先它只是一个悬念,必须通过救济程序中法官的解释和裁量方可明确化,法官只有通过解释将原则具体化为规则,原则设定的权利才能明确化具体化,可以说是“救济先于权利”。[16](P56)
　　从原则到规则,法律规范的抽象程度也不尽相同。在知识产权领域,反不正当竞争法的基本原则最为抽象,依据基本原则设定的权利也最不明确。反不正当竞争法的具体规则,如有关商业秘密、商品装潢方面的规则,与基本原则相比更为明确一些,依据这些规则设定的权利也更为确定。主张反不正当竞争权的人们有一个问题难以解释,同样是反不正当竞争法产生的权利,为什么有些可以转让,如对商业秘密享有的权利,而另外一些则无法转让?其实主要还是因为不同权利所依据的法律规范确定程度有所不同。与反不正当竞争法相比,著作权法、商标法、专利法等具体知识产权规则就更为明确,其所设定的权利也更为确定,这也是反不正当竞争法保护的权利与具体知识产权之间存在巨大差异的根本原因。但与物权等有体财产权相比具体知识产权也同样具有不确定性。这种不确定性也是由于具体知识产权的规则不够确定造成的,在很多情况下只能通过司法救济才能明确权利范围。因此,英美法中又将知识产权成为诉讼中准物权,反映了知识产权所共有的特殊性。
　　其次,反不正当竞争法保护的权利只是一种消极权利,而具体知识产权还包含有积极权利的内容。众所周知,一般权利均包含积极与消极两个方面,就其积极方面言之,权利人得以积极之行为支配专属于权利人的利益,就其消极方面言之,权利人有权禁止他人侵犯其利益。具体知识产权的内容都是由这两方面构成的,而反不正当竞争法保护的权利则仅包含消极的方面。(作者：宋红松，来源：烟台大学学报)