论专利侵权赔偿损失的归责原则(9)

三、我国《专利法》现行规定的分析及立法建议

　　(一)我国《专利法》采用的归责原则
　　我国《专利法》第 60 条规定: “未经专利权人许可，实施其专利，即侵犯其专利权，引起纠纷的，……管理专利工作的部门处理时，认定侵权行为成立的，可以责令侵权人立即停止侵权行为，……可以就侵犯专利权的赔偿数额进行调解。”从法条的表述看，在停止侵权、赔偿损失之前，没有任何主观方面的要求。因此，只要未经许可，实施了专利技术，就构成专利侵权; 构成专利侵权，就应当承担停止侵权、赔偿损失的责任。可见，该条对停止侵权、赔偿损失责任的承担都不要求主观要件，采用的是无过错责任原则。《专利法》第 70 条规定: “为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明其产品合法来源的，不承担赔偿责任。”使用、许诺销售、销售侵权产品的侵权人可以产品有合法来源，来证明自己主观上不存在过错，因而不承担赔偿责任。综合分析以上专利法条文，可以得出结论: 我国现行专利法对侵权人承担停止侵权民事责任的归责原则采用了无过错责任原则; 对侵权人承担赔偿损失民事责任的归责原则因侵权行为方式不同而不同: 使用、许诺销售等的侵权人采过错推定归责原则; 其余的侵权人采无过错归责原则。
　　(二)对现行法修改的立法建议
　　在我国现行法律中，《民法通则》及《侵权责任法》关注的重点是传统民法领域的侵权责任问题，没有针对专利侵权赔偿责任归责原则的规定。《侵权责任法》第 5 条规定: “其他法律对侵权责任另有特别规定的，依照其规定。”但是，《专利法》作为直接规范专利侵权赔偿责任的法律，并没有一个系统的明确规定。因此，笔者建议我国《专利法》应针对不同侵权行为，明确规定赔偿损失责任所适用的归责原则。
　　1. 对专利侵权行为进行分类
　　为避免归责原则问题上的不必要争论，我们必须针对具体的侵权行为类型来研究归责原则。因此，在确定赔偿损失的归责原则之前，应该对专利侵权行为进行分类。结合《专利法》第 11 条的规定以及侵权行为之间事实上的联系，专利侵权行为在第一个层面上可以分为首次销售的侵权和首次销售后的侵权。[49]前者是指第一次将专利侵权产品投放市场以及之前的行为，具体包括: (1) 针对产品的发明或实用新型专利权的侵权行为有: 制造、制造加使用、制造加许诺销售、制造加销售。(2) 针对方法的发明专利权的侵权行为有: 使用专利方法、使用专利方法加使用依专利方法直接获得的产品、使用专利方法加许诺销售依专利方法直接获得的产品、使用专利方法加销售依专利方法直接获得的产品。(3) 针对外观设计专利权的侵权行为有: 制造、制造加许诺销售、制造加销售。后者是指从违法制造侵权人处获得专利侵权产品后的行为，具体包括: (1) 针对产品的发明或实用新型专利权的侵权行为有: 使用、许诺销售、销售、进口。(2) 针对方法的发明专利权的侵权行为有: 使用、许诺销售、销售、进口依专利方法直接获得的产品。( 3) 针对外观设计专利权的侵权行为有: 许诺销售、销售、进口。
　　2. 首次销售的侵权人适用无过错责任原则
　　第一层面上的侵权行为人实质上是违法利用专利技术方案和设计方案，制造专利产品、使用专利方法的人。依其是否侵入专利权人的独占市场，决定其是否承担赔偿责任。单纯的制造专利产品、制造并许诺销售专利产品、使用专利方法、许诺销售依专利方法直接获得的产品的行为还没有使专利产品进入市场，没有分享专利权人的市场份额，无需承担赔偿责任; 制造并使用专利产品、使用专利方法并使用依专利方法直接获得的产品的侵权人应承担赔偿责任。此时，专利产品虽然没有真正进入市场，但实际上与进入市场相同。使用专利产品的人本应在市场上购买专利产品，由此使专利权人获得收益。但在上述情况下，使用人自己制造专利产品替代了购买行为，没有支付专利产品的对价，使专利权人丧失了本应获得的利益，侵权人应填补专利权人的损失; 制造并销售专利产品、使用专利方法并销售依专利方法直接获得的产品的侵权人直接侵入了专利权人的市场，因此应承担赔偿责任。上述应承担赔偿责任的侵权人适用无过错责任原则。专利权人获得权利的本质在于独占专利产品的市场，而上述侵权人分享了专利权人的市场利益。因此，只要认定行为人利用了专利技术方案或设计方案，即构成了专利侵权，就应当承担赔偿责任，而不问其主观状态。专利权人在侵权诉讼中无需对侵权人的主观过错承担举证责任，只需证明行为人侵入了专利保护范围，即可请求其承担赔偿责任。侵权人的主观过错程度只对赔偿数额的大小有影响，而不是决定承担赔偿责任的问题。(作者：张 玲，来源：中国法学 2012年第2期)