论专利侵权赔偿损失的归责原则(6)

　　2. 法国立法例
　　法国知识产权法典第 L. 615 －1 条第 1 款规定: “一切侵害专利权人依本法享有的诸项权利的行为，均构成侵权。”第 2 款规定: “侵权人应承担民事责任。”第 3 款规定: “但是，提供、向市场投放、使用、为使用或向市场投放而占有侵权产品者，如非该产品的制作人，仅在知情故犯时承担民事责任。”综合上述三款规定，再结合第 L. 613 －3 条至第 L. 613 －6 条赋予的专利权利内容，制造、进口专利产品、使用专利方法的侵权人适用的是无过错责任，只是提供、向市场投放、使用、为使用或向市场投放而占有侵权产品的侵权人适用的是过错责任原则。
　　3. 日本立法例
　　日本现行专利法中关于专利侵权民事救济的条款是在 1959 年法律修订时增加的。此前，专利法只是做了一般性规定，即适用民法关于一般侵权行为的规定。依据民法第 709 条，原告请求赔偿损失时，必须举证证明被告存在故意或过失。专利侵权作为一种民事侵权行为，侵权人主观上亦应存在过错。修订案在此思路下，针对专利侵权的特点，在民法特别法的意义上增加了计算赔偿额的具体规范。[33]第102 条( 1) 、( 2) 、( 3) 规定了故意或过失侵权的赔偿额计算方法，第 102 条( 4) 规定了轻微过失侵权的赔偿额计算方法。第 103 条规定: “侵害他人的专利权或独占实施权者，就其侵权行为，推定为有过失。”综合上述两个条文，从文义上看，日本适用的是过错推定原则。但是，第 103 条的推定暗含着一个前提，即发明专利技术的内容在专利公报中已经公开，一般公众可以通过查阅而知悉，专利授权公告具有使公众应该得知专利的效力。[34]因而，行为人只要未经许可实施了专利技术，就推定其有过失。然而，如上所述，专利授权公告是否具有使公众应知的效力，是一个在法理角度值得探讨的问题。此外，即使承认专利授权公告具有使公众应知的效力，行为人未经许可实施专利技术即构成侵权，应承担赔偿损失责任。可是在司法实务中，法院对于行为人推翻不存在过失的理由几乎不予认定。即使行为人在实施之前进行专利检索，向律师或专利代理人等专业人士咨询，善尽了谨慎注意义务，但只要法院认定构成专利侵权，行为人就必须承担赔偿责任。[35]如此一来，它与适用无过错责任原则的结果是一样的。所以，日本专利法的规定文义解释是过错推定，实质则为无过错责任。
　　4. 德国立法例
　　德国专利法第139 条第2 款规定: 故意或过失实施侵权行为的，应向受害人赔偿因此而发生的损害。据此，德国专利法确立的是过错责任原则。但是，在德国的司法实践中，由于对行为人提出了严格的注意义务，所以实际上相当于适用了无过错责任原则。行为人在经营活动中必须时刻注意专利的受保护状况，应该知道与其经营活动相关领域的专利技术。在公布专利授权决定之后的 4 个星期内，经营者不得再以不知道专利的存在为借口; 即使知道专利存在，对是否侵权作出了错误判断，也构成过失。甚至在实施前已经听取专家，诸如专利代理人的意见，并谨慎地遵照了专家的意见，也不能减轻侵权人的过失。[36]
　　考察国外立法例可见，在专利侵权赔偿责任的归责原则问题上，有不同做法。因而，不能把某一国的做法想当然地作为我们应该借鉴的对象。
　　(四)《知识产权协议》第 45 条第 2 款[37]确认了无过错责任原则我国学者对第 45 条第 2 款的看法争议非常大。有观点认为，该款规定的返还所得利润属于返还不当得利的范畴，不宜解释为侵权赔偿责任。该款规定的支付法定赔偿费用，更多地是出于公平责任原则
　　的考量，并不当然是无过错责任原则的适用。[38]郑成思教授认为该款规定的是无过错责任原则。[39]笔者赞同郑教授的观点。[40]从两种观点的论证中可以看出，二者都承认第45 条第2 款是针对主观无过错情形规定的救济方式，但由于对返还所得利润或支付法定赔偿两种救济方式的定性不同，得出了肯定和否定无过错责任原则的结论。笔者认为:(作者：张 玲，来源：中国法学 2012年第2期)