论专利侵权赔偿损失的归责原则(10)

　　3. 首次销售后的侵权人适用过错推定责任原则
　　我国《专利法》第 70 条对使用、许诺销售、销售专利产品的侵权人承担的赔偿责任规定了过错推定原则。该规定具有合理性。在市场上流通的专利产品即可能是专利权人自己生产或经其许可生产投放到市场的合法产品，也有可能是未经许可生产投放到市场的侵权产品。由此，他人出于使用或经销专利产品的目的，在市场上购买专利产品时，就存在着两种可能性: 一种是主观有过错地购买了专利侵权产品，一种是主观无过错地购买了专利侵权产品。如果要求后者也承担赔偿责任，将有违公平正义。其结果会导致人们不敢购买专利产品，阻碍了专利产品的正常流通和发明创造的推广应用。《专利法》第 70 条的规定具有合理性。但是，该法条没有涵盖进口侵权人。进口侵权人因此只能适用第 60 条的无过错归责原则。而此种做法对进口侵权人不公平。因为，进口就是在国外购买专利产品后输入到我国。而国外市场中的专利产品既有合法的专利产品，也有侵权的专利产品。与在国内购买存在同样的情况。但在国内购买后销售的，适用的是过错推定原则。与《专利法》第69 条第1 项的专
　　利权用尽规则不呼应。《专利法》第三次修改对专利权用尽规则进行了完善。现行法律的表述是: “专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，由专利权人或者经其许可的单位、个人售出后，使用、许诺销售、销售、进口该产品的。”修改前的表述是: “专利权人制造、进口或者经专利权人许可而制造、进口的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品售出后，使用、许诺销售或者销售该产品的。”对比两个表述，可以看出，进口行为由原来的经专利权人许可，变为了适用专利权用尽规则，不再需要经过专利权人的许可。根据权威解读，修改后的法律允许平行进口。[50]由此，进口与使用、许诺销售或者销售行为同样都适用专利权用尽规则。基于以上分析，笔者建议，进口行为也应适用第 70 条的过错推定原则。

结 语

　　专利侵权赔偿损失的归责原则不是一个“意义不大”的问题，而是解决专利侵权人是否承担赔偿责任的前提，是一个基础性问题。因而专利法必须予以明确规定。由于我国现行《专利法》只在第 70 条规定了善意侵权的归责原则，由此导致学界及实务界长期存在争议。笔者认为，由于种种原因，在侵权责任归责原则的立法技术上，《专利法》比《侵权责任法》要落后许多。《侵权责任法》针对不同的侵权行为，规定了不同的责任形式以及相应的归责原则。《专利法》亦应如此，根据专利侵权行为的特点，进行细致分类。在此基础上，对不同种类的侵权行为规定不同的责任方式及归责原则。
　　注释：
　　作者：南开大学法学院教授。本文系笔者主持的天津市哲学社会科学研究规划项目“专利侵权诉讼实务问题研究”的阶段性成果( 项目编号: TJFX11 －038) 。
　　[1]代表性著述有: 郑成思: 《侵害知识产权的无过错责任》，载《中国法学》1998 年第 1 期; 郑成思: 《侵权责任、损害赔偿责任与知识产权保护》，载《环球法律评论》2003 年冬季号; 吴汉东: 《知识产权保护论》，载《法学研究》2000 年第 1 期; 吴汉东: 《试论知识产权的“物上请求权”与侵权赔偿请求权》，载《法商研究》2001 年第 5 期; 张玉敏: 《侵害知识产权民事责任归责原则研究》，载《法学论坛》2003年第 3 期; 蒋志培: 《TRIPS 肯定的知识产权侵权赔偿的归责原则和赔偿原则》，载《法律适用》2000 年第 10 期; 张新宝: 《侵权责任法原理》，中国人民大学出版社 2005 年版，第 172 － 175 页; 杨立新、梁清: 《论知识产权侵权赔偿责任的归责原则》，载 http: / /www. yanglx. com / dispnews. asp? id = 810( 最后访问时间: 2012 年 3 月 3 日) ; 冯晓青、胡梦云: 《知识产权侵权归责原则研究---兼与无过错责任论者商榷》，载《河北法学》2006 年第 11 期; 姚欢庆: 《知识产权侵权行为归责原则研究》，载《浙江社会科学》2001 年第 4期。(作者：张 玲，来源：中国法学 2012年第2期)