论专利侵权赔偿损失的归责原则(11)

　　[2]参见前引①，张玉敏文。
　　[3]参见和育东: 《专利侵权损害赔偿计算制度: 变迁、比较与借鉴》，载《知识产权》2009 年第 5 期。
　　[4]参见王利明: 《侵权行为法归责原则研究》，中国政法大学出版社 1997 年版，第 17 －20 页; 前引①，张新宝书，第 25、28 页。张新宝教授详细归纳了归责原则在五方面的重要意义。
　　[5]参见《最高人民法院关于印发〈中国法院知识产权司法保护状况( 2010 年) 〉的通知》( 法［2011］154 号) 。
　　[6]参见前引①，郑成思文。
　　[7]参见前引①，吴汉东文。
　　[8]参见王胜明主编: 《〈中华人民共和国侵权责任法〉条文解释与立法背景》，人民法院出版社 2010 年版; 奚晓明主编: 《〈中华人民共和国侵权责任法〉条文理解与适用》，人民法院出版社 2010 年版; 王利明: 《侵权行为法研究》( 上卷) ，中国人民大学出版社 2004 年版;王利明主编: 《中国民法典学者建议稿及立法理由: 侵权行为编》，法律出版社 2005 年版; 杨立新: 《〈中华人民共和国侵权责任法〉条文解释与司法适用》，人民法院出版社2010 年版; 张新宝: 《中国侵权行为法》，中国社会科学出版社1998 年版; 张新宝: 《侵权责任法立法研究》，中国人民大学出版社 2009 年版。
　　[9]有观点认为郑成思教授持无过错责任原则说。但是，笔者在认真阅读郑教授的论著后，以为郑教授的观点并非如此。郑教授虽然认为 TRIPS 第 45 条第 2 款规定的是无过错责任原则，但是，他明确主张: 第一，侵犯知识产权的行为类型不同，归责原则也不同。对于侵权，诸如未经许可制作、使用等利用专利发明创造的行为，适用无过错责任原则; 对于其他行为以及一切间接侵犯知识产权的行为，适用过错责任原则。第二，责任形式不同，归责原则也不同。停止侵权采用无过错责任原则，赔偿损失采用过错责任原则。所以，郑教授在赔偿损失归责原则问题上是主张过错原则，而不是无过错责任原则。参见郑成思: 《知识产权论》，法律出版社 1998 年版，第 273、253 页。基于以上对郑教授观点的认识，可得出结论: 我国学者在赔偿损失归责原则问题上主要有过错推定责任原则和过错责任原则两种意见。
　　[10]参见前引①，吴汉东文。张玉敏教授的结论性意见是过错责任原则，但实际上她持过错推定说。因为，张教授认为，过错推定是确定过错的一种特殊方法，它在本质上仍属于过错责任，而不应将其作为一个独立的归责原则。参见前引①，张玉敏文。张新宝教授认为，侵害知识产权属于一般侵权行为，因而其构成须同时具备行为的违法性、损害、因果关系与过错四个要件。但加害人的过错通过推定方法认定，因而，知识产权侵权的归责原则适用过错推定原则。参见前引①，张新宝书，第 162、174 页。
　　[11]参见前引①，蒋志培文。
　　[12]在现实生活中，有些知识产权意识比较强的企业在立项或生产前会主动进行专利检索，以避免重复研发或侵犯他人专利权。但是，这并不意味着公众必须进行专利检索，以得知某个专利权的存在及其内容，并能准确判断它是否属于专利权保护范围。
　　[13]See Janice M. Mueller，An Introduction to Patent Law，CITIC Publishing House，2003，p. 334; 孙海龙、姚建军: 《完善专利侵害赔偿法律制度研究》，载国家知识产权局条法司编: 《专利法研究 2008》，知识产权出版社 2009 年版，第 335 页。
　　[14]参见前引①，吴汉东文。
　　[15]参见前引④，王利明书，第 66 页。
　　[16]参见前引①，杨立新、梁清文; 冯晓青、胡梦云文。
　　[17]吴汉东等: 《知识产权基本问题研究》，中国人民大学出版社 2005 年版，第 56 页。
　　[18]参见前引①，吴汉东文。
　　[19]参见李明德: 《美国知识产权法》，法律出版社 2003 年版，第 66 页。(作者：张 玲，来源：中国法学 2012年第2期)