论专利侵权赔偿损失的归责原则(3)

　　存在抗辩事由也就不再是过错推定，它意味着只要行为人实施了某种违法行为，就构成侵权，就应承担赔偿责任。而这无异于无过错责任原则。
　　(2) 过错推定说认为，专利授权公告具有公知的效力，即公告一旦作出，就意味着公众应当知道该专利的存在。而公众中某个主体未经专利权人许可，实施了专利，即违反了注意义务，因而推定其主观上有过错。由此可见，过错推定论是建立在专利授权公告使公众负有应当知道专利这一前提之上的。但是该前提本身是有问题的。仅仅以专利授权公告就让公众应当知道某项专利，这实际上对公众提出了过于苛刻的要求。当今社会，科学技术突飞猛进，每天都有新产品、新技术、新设计被授予专利权并予以公告，对此，公众根本不可能全部知晓，即使进行专利检索，也还存在漏检的可能性。此外，进行专利检索后，行为人认为没有进入专利保护范围，而进行了实施，但实际上侵入了专利保护范围。此时，专利法也没有规定因行为人进行了专利检索，主观上没有过错，而不认定其构成侵权，并免除其赔偿责任。由此，上述论据是不符合客观实际情况的理论假设，没有直接的法律依据，它不足以支撑过错推定论的成立。在裴立、刘蔷诉山东景阳冈酒厂侵犯“武松打虎”著作权一案中，被告曾主张其“武松打虎”商标被商标局授权并予以公告，具有公示作用，因而主张已过诉讼时效。但二审法院在判决书中确认: “商标授权公告对本案被上诉人不应具有应知的法律效力。”本案虽然发生在商标领域，但商标授权公告与专利授权公告是同一性质的行为，具有可比性。因此，不能以专利授权公告具有公示作用推论出专利授权公告对公众具有“应当知道”的法律效力。[12]进而也就不能推论行为人主观上有过错，而适用过错推定。
　　美国《专利法》第 287 条( a) 规定专利权人只有在专利产品上标注专利标记或履行通知义务后，才可以请求侵权人赔偿。该条文蕴含着: 专利授权公告并不产生使公众应知的法律效力，专利权人在具体的专利产品上标注专利标记或进行了实际通知，如邮寄了侵权的警告信函，才具有使公众得知其专利的作用。并且，美国联邦巡回上诉法院认为: 《专利法》第 287 条( a) 规定的“侵权者已被告知有侵权行为”的通知规则，关注的是专利权人的行为，而不是侵权人的理解或认知。原告必须明确地向涉嫌侵权人指出哪一个涉嫌产品或装置是如何侵权的。给整个行业的通知信，仅仅表明专利权人拥有专利，并告诫行业内的公司不要侵权，而并没有满足专利法第 287 条( a) 意义上的实际通知标准。[13]由此可以看出，在公众是否应当得知某一专利存在的问题上，美国的立法理念将重点放在了专利权人一方，而不是加重公众的负担。因为，专利权人最清楚其专利的情况，他有能力而且代价最小，也最富有效率地能够向公众通告其专利。与专利权人相比，公众要想得知某一专利，必须进行专利检索，不仅代价高，而且存在漏检或检索失误的风险。所以，让专利权人尽通知义务与专利授权公告具有使公众“应当知道”的效力的规则相比，前者更具合理性。
　　2. 专利侵权中没有特殊过错推定说的法定事由
　　特殊过错推定说认为，侵权人不能仅证明自己已尽到注意义务，而要证明有法定抗辩事由的存在，方能表明自己主观上无过错，从而对损害不承担赔偿责任。在各国相关立法文件中，有关“权利的限制”、“不视为侵犯专有权的行为”、“有关知识产品允许实施的行为”等规定，概为针对侵犯知识产权诉讼的法定抗辩事由。上述抗辩事由既是过错不存在的理由，也是免除或减轻责任的理由。[14]笔者以为，上述事由不符合特殊过错推定中的法定抗辩事由的本质。特殊过错推定仍属于过错责任范畴，只不过行为人如能证明有法定的抗辩事由，可以表明其主观上无过错，因而不承担赔偿责任。所以，一般列举的法定抗辩事由为不可抗力、第三人过失、受害人过失等。[15]它是在行为人已经构成侵权，是否需要承担赔偿责任的前提下适用的。而《专利法》第 69 条出于对专利权限制的目的，所规定的五种情形是“不视为侵犯专有权”的行为，即这些情形根本不构成侵权，因而，无需承担包括赔偿责任在内的任何责任。由此，专利侵权中没有特殊过错推定说所要求的法定事由，进而也就不能进行无过错的抗辩。如此一来，特殊过错推定原则适用的结果无异于无过错责任原则。 (作者：张 玲，来源：中国法学 2012年第2期)